Bankrott — und die Neuregelung des Eigenkapitalersatzes

Der Bun­des­gericht­shof hat in ein­er aktuellen Entschei­dung aus­drück­lich offen lassen, ob die zwis­chen­zeitlich vorgenomme­nen Änderun­gen der Vorschriften des Gmb­HG bei der Prü­fung, welch­es Gesetz das mildeste im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB ist, zu berück­sichti­gen wären1.

Bankrott — und die Neuregelung des Eigenkapitalersatzes

Die maßge­blichen Hand­lun­gen nahm der Angeklagte in dem hier entsch­iede­nen Fall vor, als § 32a Gmb­HG noch in Kraft und deshalb § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein­schlägig war.

Die Vorschriften der §§ 283 ff. StGB sind unverän­dert geblieben. Zur Beachtlichkeit der geän­derten gesellschaft­srechtlichen Vorschriften kön­nte es vor­liegend nur kom­men, wenn dadurch die strafrechtliche Recht­slage bei einem Gesamtver­gle­ich des konkreten Einzelfalls eine dem Täter gün­stigere Beurteilung zuließe2.

Dies war hier indes nicht der Fall. Dazu im Einzel­nen:

Die Rück­gewähr der Dar­lehen unter den genan­nten Voraus­set­zun­gen hätte hier nicht nur den Tatbe­stand der Gläu­biger­begün­s­ti­gung gemäß § 283c Abs. 1 StGB erfüllt, son­dern wäre auch nach aktuell gel­ten­dem Recht unter den Tatbe­stand des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu sub­sum­ieren. Zwar hat der Geset­zge­ber durch die Neuregelung der §§ 30 ff. Gmb­HG mit Gesetz zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen (MoMiG) durch die Ein­führung von § 30 Abs. 1 Satz 3 Gmb­HG nF geregelt, dass Gesellschaf­ter­dar­lehen nicht mehr wie Stammkap­i­tal zu behan­deln sind, weshalb keine grund­sät­zliche Rück­zahlungssperre beste­ht. Aus § 64 Satz 3 Gmb­HG fol­gt indes, dass die Geschäfts­führer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlun­gen an die Gesellschafter oder — wie möglicher­weise hier — an ver­bun­dene Unternehmen, auf die die Gesellschafter einen bes­tim­menden Ein­fluss ausüben kön­nen3, verpflichtet sind, wenn solche Zahlun­gen zur Zahlung­sun­fähigkeit oder zur Über­schul­dung der Gesellschaft führen, oder wenn sie in ein­er solchen Krise bewirkt wer­den.

Soweit aus diesen Regelun­gen der Schluss gezo­gen wird, es liege nun­mehr bei Gesellschaf­ter­dar­lehen stets eine Gläu­biger­stel­lung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB vor, weshalb ihre Rück­gewähr — anders als vor der Stre­ichung von § 32a Gmb­HG aF — nur noch als Gläu­biger­begün­s­ti­gung, nicht aber als Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB straf­bar sei4, erscheint dies zweifel­haft: Auch in anderen Fällen hat die Recht­sprechung unter Gel­tung des früheren Rechts die Gläu­biger­stel­lung eines Gesellschafters im strafrechtlichen Sinne unab­hängig von den Regelun­gen des Kap­i­taler­satzes verneint, etwa bei der Gewährung eines Dar­lehens durch einen Kom­man­di­tis­ten5 oder — vor Gel­tung des § 32a Gmb­HG aF — des Gesellschafters ein­er GmbH6. Dahin­ter ste­ht der Rechts­gedanke, dass die Ausle­gung des Begriffs des Gläu­bigers im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB ein an den Schutzz­weck­en der §§ 283, 283c StGB ori­en­tiertes Ver­ständ­nis erfordert. Während § 283c Abs. 1 StGB dafür Sorge tra­gen soll, dass — bei ungeschmälert­er Masse in ihrer Gesamtheit — die Verteilung an die Gläu­biger recht­mäßig vorgenom­men wird, schützt § 283 Abs. 1 StGB die Masse vor ein­er Beein­träch­ti­gung ihrer selb­st durch Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners. Eine diese Maß­gaben berück­sichti­gende Ausle­gung kann den Gläu­biger­be­griff — insoweit abwe­ichend von der zivil­rechtlichen Recht­slage — ein­schränken7.

Es kann danach für die Gläu­biger­stel­lung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB nicht entschei­dend darauf ankom­men, ob einem Gesellschafter wegen eines der Gesellschaft gewährten Dar­lehens eine zivil­rechtlich wirk­same Rück­zahlungs­forderung zuste­ht, zumal es sich insoweit regelmäßig um eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu erfül­lende Forderung han­deln wird. Maßge­blich ist vielmehr, dass es sich bei der Vorschrift des § 283c Abs. 1 StGB um eine Priv­i­legierung gegenüber § 283 StGB han­delt, die ein­greift, weil ein Schuld­ner, der in ein­er an sich den Tatbe­stand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfül­len­den Weise agiert, milder bestraft wer­den soll, wenn er sich bloß davon leit­en ließ, einen bes­timmten Gläu­biger durch Befriedi­gung oder Sicherung von dessen Forderung beson­ders zu bevorzu­gen. Wenn der Schuld­ner hinge­gen nicht nur (irgend)einen Gläu­biger begün­sti­gen, son­dern — was hier mit Blick auf die Per­so­n­eniden­tität zwis­chen den Gesellschaftern der H. Musik und der H. Gas­tro und die alleinige Kon­trolle bei­der Gesellschaften durch den Angeklagten nicht fern liegt — sich selb­st oder einem von ihm kon­trol­lierten Unternehmen auf Kosten der Masse einen Vorteil ver­schaf­fen will, beste­ht kein Anlass für eine solche Priv­i­legierung8. In einem solchen Fall wird nicht lediglich die Verteilungs­gerechtigkeit beein­trächtigt, son­dern die Masse selb­st. Im Ergeb­nis dürfte deshalb auch nach dem Inkraft­treten der genan­nten Neureglun­gen — ins­beson­dere mit Blick auf das Zahlungsver­bot in der Krise gemäß § 64 Sätze 1 und 3 Gmb­HG — die Rück­zahlung eines Gesellschaf­ter­dar­lehens durch den Täter an sich selb­st oder eine von ihm kon­trol­lierte andere Gesellschaft bei Vor­liegen aller übri­gen Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen regelmäßig den Tatbe­stand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllen, nicht aber den der Gläu­biger­begün­s­ti­gung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB9.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 9. März 2017 — 3 StR 424/16

  1. dafür wohl etwa LK/Dannecker, 12. Aufl., § 2 Rn. 83 ff.; aA wohl SK-StG­B/Ru­dol­phi/Jäger, 144. Lfg., § 2 Rn. 8c mwN []
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2014 — 3 StR 314/13, BGHSt 59, 271, 275 []
  3. vgl. MünchKomm-Gmb­HG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 187 mwN []
  4. LK/Tiedemann aaO, § 283c Rn. 10; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 29. Aufl., § 283c Rn. 12; diesen fol­gend im vor­liegen­den Ver­fahren auf die sofor­tige Beschw­erde der Staat­san­waltschaft gegen die Ablehnung der Eröff­nung des Hauptver­fahrens OLG Celle, Beschluss vom 23.01.2014 — 2 Ws 347/13, ZIn­sO 2014, 1668, 1670; siehe auch Bittmann, wis­tra 2009, 102, 103 []
  5. BGH, Urteil vom 06.11.1986 — 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 224 ff. []
  6. BGH, Urteil vom 21.05.1969 — 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495 []
  7. LK/Tiedemann aaO, Rn. 11 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1969 — 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495 []
  9. vgl. Maurer/Wolf, wis­tra 2011, 327, 334; Richter in: Müller-Gugen­berg­er, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 84 Rn. 30; NK-StGB-Kind­häuser, 4. Aufl., § 283c Rn. 3 []