Bankrott – und die Neuregelung des Eigenkapitalersatzes

1. Mai 2017 | Insolvenz & Strafrecht
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Der Bundesgerichtshof hat in einer aktuellen Entscheidung ausdrücklich offen lassen, ob die zwischenzeitlich vorgenommenen Änderungen der Vorschriften des GmbHG bei der Prüfung, welches Gesetz das mildeste im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB ist, zu berücksichtigen wären1.

Die maßgeblichen Handlungen nahm der Angeklagte in dem hier entschiedenen Fall vor, als § 32a GmbHG noch in Kraft und deshalb § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB einschlägig war.

Die Vorschriften der §§ 283 ff. StGB sind unverändert geblieben. Zur Beachtlichkeit der geänderten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften könnte es vorliegend nur kommen, wenn dadurch die strafrechtliche Rechtslage bei einem Gesamtvergleich des konkreten Einzelfalls eine dem Täter günstigere Beurteilung zuließe2.

Dies war hier indes nicht der Fall. Dazu im Einzelnen:

Die Rückgewähr der Darlehen unter den genannten Voraussetzungen hätte hier nicht nur den Tatbestand der Gläubigerbegünstigung gemäß § 283c Abs. 1 StGB erfüllt, sondern wäre auch nach aktuell geltendem Recht unter den Tatbestand des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu subsumieren. Zwar hat der Gesetzgeber durch die Neuregelung der §§ 30 ff. GmbHG mit Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) durch die Einführung von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nF geregelt, dass Gesellschafterdarlehen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind, weshalb keine grundsätzliche Rückzahlungssperre besteht. Aus § 64 Satz 3 GmbHG folgt indes, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen an die Gesellschafter oder – wie möglicherweise hier – an verbundene Unternehmen, auf die die Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss ausüben können3, verpflichtet sind, wenn solche Zahlungen zur Zahlungsunfähigkeit oder zur Überschuldung der Gesellschaft führen, oder wenn sie in einer solchen Krise bewirkt werden.

Soweit aus diesen Regelungen der Schluss gezogen wird, es liege nunmehr bei Gesellschafterdarlehen stets eine Gläubigerstellung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB vor, weshalb ihre Rückgewähr – anders als vor der Streichung von § 32a GmbHG aF – nur noch als Gläubigerbegünstigung, nicht aber als Bankrott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar sei4, erscheint dies zweifelhaft: Auch in anderen Fällen hat die Rechtsprechung unter Geltung des früheren Rechts die Gläubigerstellung eines Gesellschafters im strafrechtlichen Sinne unabhängig von den Regelungen des Kapitalersatzes verneint, etwa bei der Gewährung eines Darlehens durch einen Kommanditisten5 oder – vor Geltung des § 32a GmbHG aF – des Gesellschafters einer GmbH6. Dahinter steht der Rechtsgedanke, dass die Auslegung des Begriffs des Gläubigers im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB ein an den Schutzzwecken der §§ 283, 283c StGB orientiertes Verständnis erfordert. Während § 283c Abs. 1 StGB dafür Sorge tragen soll, dass – bei ungeschmälerter Masse in ihrer Gesamtheit – die Verteilung an die Gläubiger rechtmäßig vorgenommen wird, schützt § 283 Abs. 1 StGB die Masse vor einer Beeinträchtigung ihrer selbst durch Verfügungen des Schuldners. Eine diese Maßgaben berücksichtigende Auslegung kann den Gläubigerbegriff – insoweit abweichend von der zivilrechtlichen Rechtslage – einschränken7.

Es kann danach für die Gläubigerstellung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB nicht entscheidend darauf ankommen, ob einem Gesellschafter wegen eines der Gesellschaft gewährten Darlehens eine zivilrechtlich wirksame Rückzahlungsforderung zusteht, zumal es sich insoweit regelmäßig um eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu erfüllende Forderung handeln wird. Maßgeblich ist vielmehr, dass es sich bei der Vorschrift des § 283c Abs. 1 StGB um eine Privilegierung gegenüber § 283 StGB handelt, die eingreift, weil ein Schuldner, der in einer an sich den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllenden Weise agiert, milder bestraft werden soll, wenn er sich bloß davon leiten ließ, einen bestimmten Gläubiger durch Befriedigung oder Sicherung von dessen Forderung besonders zu bevorzugen. Wenn der Schuldner hingegen nicht nur (irgend)einen Gläubiger begünstigen, sondern – was hier mit Blick auf die Personenidentität zwischen den Gesellschaftern der H. Musik und der H. Gastro und die alleinige Kontrolle beider Gesellschaften durch den Angeklagten nicht fern liegt – sich selbst oder einem von ihm kontrollierten Unternehmen auf Kosten der Masse einen Vorteil verschaffen will, besteht kein Anlass für eine solche Privilegierung8. In einem solchen Fall wird nicht lediglich die Verteilungsgerechtigkeit beeinträchtigt, sondern die Masse selbst. Im Ergebnis dürfte deshalb auch nach dem Inkrafttreten der genannten Neureglungen – insbesondere mit Blick auf das Zahlungsverbot in der Krise gemäß § 64 Sätze 1 und 3 GmbHG – die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens durch den Täter an sich selbst oder eine von ihm kontrollierte andere Gesellschaft bei Vorliegen aller übrigen Tatbestandsvoraussetzungen regelmäßig den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllen, nicht aber den der Gläubigerbegünstigung im Sinne von § 283c Abs. 1 StGB9.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. März 2017 – 3 StR 424/16

  1. dafür wohl etwa LK/Dannecker, 12. Aufl., § 2 Rn. 83 ff.; aA wohl SK-StGB/Rudolphi/Jäger, 144. Lfg., § 2 Rn. 8c mwN
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2014 – 3 StR 314/13, BGHSt 59, 271, 275
  3. vgl. MünchKomm-GmbHG/Müller, 2. Aufl., § 64 Rn. 187 mwN
  4. LK/Tiedemann aaO, § 283c Rn. 10; Schönke/Schröder/Heine/Schuster, StGB, 29. Aufl., § 283c Rn. 12; diesen folgend im vorliegenden Verfahren auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens OLG Celle, Beschluss vom 23.01.2014 – 2 Ws 347/13, ZInsO 2014, 1668, 1670; siehe auch Bittmann, wistra 2009, 102, 103
  5. BGH, Urteil vom 06.11.1986 – 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 224 ff.
  6. BGH, Urteil vom 21.05.1969 – 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495
  7. LK/Tiedemann aaO, Rn. 11
  8. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1969 – 4 StR 27/69, NJW 1969, 1494, 1495
  9. vgl. Maurer/Wolf, wistra 2011, 327, 334; Richter in: Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 84 Rn. 30; NK-StGB-Kindhäuser, 4. Aufl., § 283c Rn. 3

 
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