Bank­rott – und die Neu­re­ge­lung des Eigenkapitalersatzes

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in einer aktu­el­len Ent­schei­dung aus­drück­lich offen las­sen, ob die zwi­schen­zeit­lich vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen der Vor­schrif­ten des GmbHG bei der Prü­fung, wel­ches Gesetz das mil­des­te im Sin­ne von § 2 Abs. 3 StGB ist, zu berück­sich­ti­gen wären [1].

Bank­rott – und die Neu­re­ge­lung des Eigenkapitalersatzes

Die maß­geb­li­chen Hand­lun­gen nahm der Ange­klag­te in dem hier ent­schie­de­nen Fall vor, als § 32a GmbHG noch in Kraft und des­halb § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB ein­schlä­gig war.

Die Vor­schrif­ten der §§ 283 ff. StGB sind unver­än­dert geblie­ben. Zur Beacht­lich­keit der geän­der­ten gesell­schafts­recht­li­chen Vor­schrif­ten könn­te es vor­lie­gend nur kom­men, wenn dadurch die straf­recht­li­che Rechts­la­ge bei einem Gesamt­ver­gleich des kon­kre­ten Ein­zel­falls eine dem Täter güns­ti­ge­re Beur­tei­lung zulie­ße [2].

Dies war hier indes nicht der Fall. Dazu im Einzelnen:

Die Rück­ge­währ der Dar­le­hen unter den genann­ten Vor­aus­set­zun­gen hät­te hier nicht nur den Tat­be­stand der Gläu­bi­ger­be­güns­ti­gung gemäß § 283c Abs. 1 StGB erfüllt, son­dern wäre auch nach aktu­ell gel­ten­dem Recht unter den Tat­be­stand des Bank­rotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu sub­su­mie­ren. Zwar hat der Gesetz­ge­ber durch die Neu­re­ge­lung der §§ 30 ff. GmbHG mit Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) durch die Ein­füh­rung von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nF gere­gelt, dass Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nicht mehr wie Stamm­ka­pi­tal zu behan­deln sind, wes­halb kei­ne grund­sätz­li­che Rück­zah­lungs­sper­re besteht. Aus § 64 Satz 3 GmbHG folgt indes, dass die Geschäfts­füh­rer der Gesell­schaft zum Ersatz von Zah­lun­gen an die Gesell­schaf­ter oder – wie mög­li­cher­wei­se hier – an ver­bun­de­ne Unter­neh­men, auf die die Gesell­schaf­ter einen bestim­men­den Ein­fluss aus­üben kön­nen [3], ver­pflich­tet sind, wenn sol­che Zah­lun­gen zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder zur Über­schul­dung der Gesell­schaft füh­ren, oder wenn sie in einer sol­chen Kri­se bewirkt werden.

Soweit aus die­sen Rege­lun­gen der Schluss gezo­gen wird, es lie­ge nun­mehr bei Gesell­schaf­ter­dar­le­hen stets eine Gläu­bi­ger­stel­lung im Sin­ne von § 283c Abs. 1 StGB vor, wes­halb ihre Rück­ge­währ – anders als vor der Strei­chung von § 32a GmbHG aF – nur noch als Gläu­bi­ger­be­güns­ti­gung, nicht aber als Bank­rott nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB straf­bar sei [4], erscheint dies zwei­fel­haft: Auch in ande­ren Fäl­len hat die Recht­spre­chung unter Gel­tung des frü­he­ren Rechts die Gläu­bi­ger­stel­lung eines Gesell­schaf­ters im straf­recht­li­chen Sin­ne unab­hän­gig von den Rege­lun­gen des Kapi­tal­er­sat­zes ver­neint, etwa bei der Gewäh­rung eines Dar­le­hens durch einen Kom­man­di­tis­ten [5] oder – vor Gel­tung des § 32a GmbHG aF – des Gesell­schaf­ters einer GmbH [6]. Dahin­ter steht der Rechts­ge­dan­ke, dass die Aus­le­gung des Begriffs des Gläu­bi­gers im Sin­ne von § 283c Abs. 1 StGB ein an den Schutz­zwe­cken der §§ 283, 283c StGB ori­en­tier­tes Ver­ständ­nis erfor­dert. Wäh­rend § 283c Abs. 1 StGB dafür Sor­ge tra­gen soll, dass – bei unge­schmä­ler­ter Mas­se in ihrer Gesamt­heit – die Ver­tei­lung an die Gläu­bi­ger recht­mä­ßig vor­ge­nom­men wird, schützt § 283 Abs. 1 StGB die Mas­se vor einer Beein­träch­ti­gung ihrer selbst durch Ver­fü­gun­gen des Schuld­ners. Eine die­se Maß­ga­ben berück­sich­ti­gen­de Aus­le­gung kann den Gläu­bi­ger­be­griff – inso­weit abwei­chend von der zivil­recht­li­chen Rechts­la­ge – ein­schrän­ken [7].

Es kann danach für die Gläu­bi­ger­stel­lung im Sin­ne von § 283c Abs. 1 StGB nicht ent­schei­dend dar­auf ankom­men, ob einem Gesell­schaf­ter wegen eines der Gesell­schaft gewähr­ten Dar­le­hens eine zivil­recht­lich wirk­sa­me Rück­zah­lungs­for­de­rung zusteht, zumal es sich inso­weit regel­mä­ßig um eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach­ran­gig zu erfül­len­de For­de­rung han­deln wird. Maß­geb­lich ist viel­mehr, dass es sich bei der Vor­schrift des § 283c Abs. 1 StGB um eine Pri­vi­le­gie­rung gegen­über § 283 StGB han­delt, die ein­greift, weil ein Schuld­ner, der in einer an sich den Tat­be­stand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfül­len­den Wei­se agiert, mil­der bestraft wer­den soll, wenn er sich bloß davon lei­ten ließ, einen bestimm­ten Gläu­bi­ger durch Befrie­di­gung oder Siche­rung von des­sen For­de­rung beson­ders zu bevor­zu­gen. Wenn der Schuld­ner hin­ge­gen nicht nur (irgend)einen Gläu­bi­ger begüns­ti­gen, son­dern – was hier mit Blick auf die Per­so­nen­iden­ti­tät zwi­schen den Gesell­schaf­tern der H. Musik und der H. Gas­tro und die allei­ni­ge Kon­trol­le bei­der Gesell­schaf­ten durch den Ange­klag­ten nicht fern liegt – sich selbst oder einem von ihm kon­trol­lier­ten Unter­neh­men auf Kos­ten der Mas­se einen Vor­teil ver­schaf­fen will, besteht kein Anlass für eine sol­che Pri­vi­le­gie­rung [8]. In einem sol­chen Fall wird nicht ledig­lich die Ver­tei­lungs­ge­rech­tig­keit beein­träch­tigt, son­dern die Mas­se selbst. Im Ergeb­nis dürf­te des­halb auch nach dem Inkraft­tre­ten der genann­ten Neu­reg­lun­gen – ins­be­son­de­re mit Blick auf das Zah­lungs­ver­bot in der Kri­se gemäß § 64 Sät­ze 1 und 3 GmbHG – die Rück­zah­lung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens durch den Täter an sich selbst oder eine von ihm kon­trol­lier­te ande­re Gesell­schaft bei Vor­lie­gen aller übri­gen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen regel­mä­ßig den Tat­be­stand des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfül­len, nicht aber den der Gläu­bi­ger­be­güns­ti­gung im Sin­ne von § 283c Abs. 1 StGB [9].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. März 2017 – 3 StR 424/​16

  1. dafür wohl etwa LK/​Dannecker, 12. Aufl., § 2 Rn. 83 ff.; aA wohl SK-StGB/­Ru­dol­phi/­Jä­ger, 144. Lfg., § 2 Rn. 8c mwN[]
  2. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2014 – 3 StR 314/​13, BGHSt 59, 271, 275[]
  3. vgl. Münch­Komm-GmbHG/­Mül­ler, 2. Aufl., § 64 Rn. 187 mwN[]
  4. LK/​Tiedemann aaO, § 283c Rn. 10; Schönke/​Schröder/​Heine/​Schuster, StGB, 29. Aufl., § 283c Rn. 12; die­sen fol­gend im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auf die sofor­ti­ge Beschwer­de der Staats­an­walt­schaft gegen die Ableh­nung der Eröff­nung des Haupt­ver­fah­rens OLG Cel­le, Beschluss vom 23.01.2014 – 2 Ws 347/​13, ZIn­sO 2014, 1668, 1670; sie­he auch Bitt­mann, wis­tra 2009, 102, 103[]
  5. BGH, Urteil vom 06.11.1986 – 1 StR 327/​86, BGHSt 34, 221, 224 ff.[]
  6. BGH, Urteil vom 21.05.1969 – 4 StR 27/​69, NJW 1969, 1494, 1495[]
  7. LK/​Tiedemann aaO, Rn. 11[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 21.05.1969 – 4 StR 27/​69, NJW 1969, 1494, 1495[]
  9. vgl. Maurer/​Wolf, wis­tra 2011, 327, 334; Rich­ter in: Mül­ler-Gugen­ber­ger, Wirt­schafts­straf­recht, 6. Aufl., § 84 Rn. 30; NK-StGB-Kind­häu­ser, 4. Aufl., § 283c Rn. 3[]