Auch bei der Bekanntgabe durch Aufgabe zur Post nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 FamFG ist entsprechend § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO in den Akten zu vermerken, zu welcher Zeit und unter welcher Anschrift das Schriftstück zur Post gegeben wurde. Der Vermerk muss vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben werden.
Zwar verweist § 15 Abs. 2 FamFG für die Aufgabe zur Post nicht ausdrücklich auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung. Die in § 15 Abs. 2 FamFG geregelte Bekanntgabe durch Aufgabe zur Post ist aber der Regelung des § 8 InsO nachgebildet, der auf § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO verweist (§ 8 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 InsO).
Die Notwendigkeit eines solchen Vermerks ergibt sich zudem daraus, dass die Rechtssicherheit den gesicherten Nachweis des Zeitpunkts der Aufgabe zur Post für die Berechnung des Datums der Bekanntgabe und damit des Beginns der Rechtsmittelfristen oder des Eintritts der Wirksamkeit einer Entscheidung erfordert.
Den Vermerk hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zu erstellen. Er muss zwar das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; vielmehr reicht aus, wenn er auf Grund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet. Der Vermerk hat aber mit Blick auf die Rechtsmittelfristen und damit den Eintritt der formellen Rechtskraft ebenso weit reichende Rechtsfolgen wie eine Zustellungsurkunde nach § 182 ZPO. Wie diese ist er eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 418 ZPO und deshalb vom Urkundsbeamten zu unterschreiben. Ein Vermerk eines Justizwachtmeisters oder sonstigen Gehilfen ist hingegen nicht ausreichend.
Diesen Anforderungen genügt im hier entschiedenen Fall der in der Akte vorhandene Vermerk nicht. Er enthält schon keine Angaben dazu, unter welchen Anschriften die zur Post aufgegebenen Schriftstücke abgesandt wurden. Außerdem ist der Vermerk nicht von einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, sondern von einem Justizwachtmeister unterschrieben. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle die Verantwortung für die Richtigkeit des angegebenen Datums der Aufgabe zur Post übernimmt.
Ob entsprechend § 189 ZPO von einer wirksamen Bekanntgabe jedenfalls dann auszugehen wäre, wenn der Betroffene das Schriftstück tatsächlich erhalten hat, kann offen bleiben, denn ein Zugang des Genehmigungsbeschlusses beim Betroffenen ist aus der Akte nicht ersichtlich.
Keiner Erörterung bedarf vorliegend auch, inwieweit für eine wirksame Bekanntgabe durch Aufgabe zur Post ein Hinweis erforderlich ist, dass mit der Beschlussübersendung die fristauslösende Bekanntgabe erfolgen soll, und inwieweit dieser Anforderung hier genügt wäre.
Mangels Nachweises der Bekanntgabe an den Betroffenen ist mithin nicht auszuschließen, dass die Beschwerdefrist für den Betroffenen gemäß § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG erst fünf Monate nach Erlass des Genehmigungsbeschlusses zu laufen begann.
Bei der Prüfung, ob die Beschwerde des Betroffenen gegen den Genehmigungsbeschluss verfristet ist, wird zu berücksichtigen sein, dass der Vermerk des Urkundsbeamten zum Nachweis der Aufgabe zur Post zum Zwecke der Bekanntgabe an den Betroffenen gegebenenfalls noch nach geraumer Zeit und auch im Beschwerdeverfahren erstellt werden kann. Dem Betroffenen steht aber gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 FamFG jedenfalls die Möglichkeit offen, glaubhaft zu machen, dass der Beschluss ihm nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 2. Dezember 2015 – XII ZB 283/15
