Der vor Insolvenzeröffnung bestellte Abschlussprüfer

Die geset­zliche Anord­nung in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass die Wirk­samkeit der Bestel­lung eines Abschlussprüfers für ein vor der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens enden­des Geschäft­s­jahr durch die nach der Bestel­lung erfol­gte Eröff­nung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäft­s­jahr vor der Eröff­nung des Ver­fahrens, son­dern auch für die davor liegen­den Geschäft­s­jahre.

Der vor Insolvenzeröffnung bestellte Abschlussprüfer

§ 155 Abs. 3 Satz 2 InsO gilt nicht nur für das Geschäft­s­jahr vor der Eröff­nung des Ver­fahrens, son­dern für die Geschäft­s­jahre davor entsprechende Anwen­dung find­et. Ist für ein vor der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens enden­des Geschäft­s­jahr im Zeit­punkt der Insol­ven­z­eröff­nung bere­its ein Abschlussprüfer bestellt, so wird die Wirk­samkeit dieser Bestel­lung durch die Eröff­nung nicht berührt.

Der Abschlussprüfer ein­er Kap­i­talge­sellschaft wird gem. § 318 Abs. 1 Satz 1 HGB von den Gesellschaftern gewählt, sofern nicht von der Gestal­tungsmöglichkeit des § 318 Abs. 1 Satz 2 HGB Gebrauch gemacht wor­den ist. Nach der Wahl haben die geset­zlichen Vertreter, bei Zuständigkeit des Auf­sicht­srats dieser, unverzüglich den Prü­fungsauf­trag zu erteilen (§ 318 Abs. 1 Satz 4 HGB). Mit der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens liegt nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO die Zuständigkeit zur Bestel­lung des Abschlussprüfers nicht mehr bei den Gesellschaftern, son­dern die Bestel­lung kann nur auf Antrag des Insol­ven­zver­wal­ters durch das Gericht erfol­gen. Dies gilt im Fall der Eigen­ver­wal­tung nach §§ 270 ff. InsO entsprechend. In der Insol­venz ein­er Kap­i­talge­sellschaft gilt bei ange­ord­neter Eigen­ver­wal­tung für die Bestel­lung des Abschlussprüfers § 318 HGB mit der Maß­gabe, dass die Bestel­lung auss­chließlich durch das Amts­gericht auf Antrag der Schuld­ner­in erfol­gt (vgl. § 281 Abs. 3 Satz 1, § 270 Abs. 1 InsO)1. Die Vorschriften über das Erlöschen von Geschäfts­be­sorgungsverträ­gen gel­ten auch, wenn Eigen­ver­wal­tung ange­ord­net wurde mit der Maß­gabe, dass an die Stelle des Insol­ven­zver­wal­ters der Schuld­ner tritt (§ 279 Satz 1 InsO).

Es ist umstrit­ten, ob § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nur für das durch die Insol­ven­z­eröff­nung regelmäßig entste­hende Rumpfgeschäft­s­jahr (§ 155 Abs. 2 Satz 1 InsO) bis zur Insol­ven­z­eröff­nung gilt oder ob die Regelung auch auf die davor­liegen­den Geschäft­s­jahre anzuwen­den ist. Der Bun­des­gericht­shof hat die Frage bish­er nicht entsch­ieden2.

Ein­er­seits wird vertreten, dass nach § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO die Wirk­samkeit ein­er bere­its vor der Ver­fahrenseröff­nung vorgenomme­nen Bestel­lung eines Abschlussprüfers durch die Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens nur dann nicht berührt werde, wenn sie das mit ihr endende Geschäft­s­jahr betr­e­ffe. Für davor liegende Geschäft­s­jahre habe die Bestel­lung nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO auf Antrag des Insol­ven­zver­wal­ters durch das Amts­gericht (neu) zu erfol­gen3. Ander­er­seits wird vertreten, dass auch die Bestel­lung eines Abschlussprüfers für frühere Jahre von § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO erfasst und deren Wirk­samkeit durch die Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens nicht berührt werde4.

Die let­zt­ge­nan­nte Auf­fas­sung ist richtig. Die geset­zliche Anord­nung in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, dass die Wirk­samkeit der Bestel­lung eines Abschlussprüfers für ein vor der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens enden­des Geschäft­s­jahr durch die nach der Bestel­lung erfol­gte Eröff­nung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäft­s­jahr vor der Eröff­nung des Ver­fahrens, son­dern auch für die davor liegen­den Geschäft­s­jahre.

Für die gegen­teilige Auf­fas­sung spricht zwar der Wort­laut des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO, der aus­drück­lich das “Geschäft­s­jahr vor der Eröff­nung” nen­nt5. Richtiger­weise ist aber im Hin­blick auf die Geschäft­s­jahre, die vor dem let­zten Geschäft­s­jahr vor der Insol­ven­z­eröff­nung liegen, von ein­er plan­widri­gen Regelungslücke auszuge­hen, die durch eine analoge Anwen­dung des § 155 Abs. 2 Satz 2 InsO zu schließen ist. Ob eine der­ar­tige Lücke im Gesetz vorhan­den ist, die im Wege der Analo­gie aus­ge­füllt wer­den kann, ist vom Stand­punkt des Geset­zes und der ihm zugrunde liegen­den Regelungsab­sicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an sein­er eige­nen Regelungsab­sicht, unvoll­ständig sein6. Das ist hier der Fall.

Der Geset­zes­be­grün­dung lässt sich nicht ent­nehmen, dass eine Son­der­regelung auss­chließlich für das durch die Insol­ven­z­eröff­nung been­dete Geschäft­s­jahr geschaf­fen wer­den sollte. Auch wenn das mit der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens endende — regelmäßig verkürzte — Geschäft­s­jahr dem Wort­laut der Norm entsprechend dort aus­drück­lich erwäh­nt wird, schließt die Geset­zes­be­grün­dung die Aus­dehnung auf frühere Geschäft­s­jahre nicht aus7. Eine Erstreck­ung des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO auf frühere Geschäft­s­jahre unter­fällt der primären Regelungsab­sicht des § 155 Abs. 3 InsO, die darin beste­ht, neben der zeitlichen Abgren­zung der Befug­nisse zur Auswahl eines Abschlussprüfers mit dem Zeit­punkt der Insol­ven­z­eröff­nung bere­its erfol­gten Bestel­lun­gen eine von der Ver­fahrenseröff­nung unberührte Bestand­skraft zu ver­lei­hen.

Bis zur Ver­fahrenseröff­nung liegt die Befug­nis zur Wahl des Abschlussprüfers grund­sät­zlich bei den Gesellschaftern. Ab der Insol­ven­z­eröff­nung liegt die Bestel­lungs­befug­nis nach Antrag des Insol­ven­zver­wal­ters beim Gericht. So for­muliert der Regierungsen­twurf, dass “… die Befug­nis der Gesellschafter, den Abschlussprüfer zu wählen (…) wegen der wirtschaftlichen Bedeu­tung der Bestel­lung des Abschlussprüfers im Insol­ven­zver­fahren nicht mehr angemessen (ist)”, dass diese Befug­nis “im Insol­ven­zver­fahren nicht fortbeste­hen soll“8. Die Bestel­lung habe in dieser Sit­u­a­tion auss­chließlich auf Antrag des Insol­ven­zver­wal­ters zu erfol­gen. Bezo­gen auf diese alleinige Antrags­befug­nis des Insol­ven­zver­wal­ters nach der Insol­ven­z­eröff­nung hat der Geset­zge­ber dann weit­er aus­ge­führt, wenn allerd­ings im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens bere­its ein Abschlussprüfer gewählt und ihm der Prü­fungsauf­trag erteilt wor­den sei, soll dieser Abschlussprüfer berechtigt bleiben, den Jahresab­schluss des mit der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens enden­den — regelmäßig verkürzten — Geschäft­s­jahres zu prüfen. Dieser Bezug macht unab­hängig von sein­er zeitlichen Ein­gren­zung deut­lich, dass der Geset­zge­ber bere­its erfol­gten Bestel­lun­gen durch § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO eine von der Ver­fahrenseröff­nung und der danach dem Insol­ven­zver­wal­ter zuk­om­menden Antrags­befug­nis unbee­in­flusste Bestand­skraft zukom­men lassen wollte.

Diese Regelungsab­sicht wird im Fall der bere­its erfol­gten Bestel­lung eines Abschlussprüfers für vor dem let­zten Geschäft­s­jahr vor der Insol­ven­z­eröff­nung liegende Geschäft­s­jahre in § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO nur unvoll­ständig umge­set­zt. Für eine zeitliche Beschränkung der Bestand­skraft auf die für das let­zte der Insol­ven­z­eröff­nung vorge­lagerte Geschäft­s­jahr erfol­gte Abschlussprüferbestel­lung ist nicht nur kein sach­lich­er Grund ersichtlich, sie hat auch keinen Sinn. Das für die begren­zte Anwen­dung des § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO herange­zo­gene Argu­ment, die Erstreck­ung der Norm auf frühere Geschäft­s­jahre sei abzulehnen, weil sie dazu führe, dass der Insol­ven­zver­wal­ter an den von den Gesellschaftern gewählten Prüfer gebun­den bleibe, was in Fällen, in denen Zweifel an der bish­eri­gen Arbeit der Prüfer beste­he, neg­a­tiv sei9, überzeugt nicht. Hätte der Geset­zge­ber im Hin­blick auf Zweifel an der Arbeit der bish­eri­gen Prüfer die Stel­lung des Insol­ven­zver­wal­ters stärken wollen, hätte es im Gegen­teil nahegele­gen, auf § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO zu verzicht­en und dem Insol­ven­zver­wal­ter ins­ge­samt die Auswahl der Abschlussprüfer zuzuweisen, soweit eine Prü­fung noch nicht stattge­fun­den hat. Es erscheint wider­sin­nig, in der Insol­venz zwar eine Bindung an die Prüferbestel­lung der Gesellschafter für den unmit­tel­bar vor der Eröff­nung liegen­den “Schlüs­sel­jahresab­schluss” anzunehmen, eine Bindung hinge­gen für die davor­liegen­den, für die Insol­venz regelmäßig weniger inter­es­san­ten Jahre zu verneinen10. Sofern der Insol­ven­zver­wal­ter der Auf­fas­sung ist, dass dies aus einem in der Per­son des gewählten Prüfers liegen­den Grund geboten erscheint, kann er gemäß § 318 Abs. 3 HGB die gerichtliche Erset­zung des Abschlussprüfers beantra­gen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 8. Mai 2018 — II ZB 17/17

  1. Beck-OK-InsO/Kreutz/Ellers, 9. Ed. 26.01.2018, § 281 Rn. 14; aA Beck BilKomm/Schmidt/Heinz, 11. Aufl., § 318 HGB Rn. 149).

    § 155 Abs. 3 Satz 2 InsO wird als geset­zliche Durch­brechung der §§ 115, 116 InsO ange­se­hen, wonach Geschäfts­be­sorgungsaufträge durch die Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens erlöschen ((Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 24; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75. Liefer­ung 03.2018, § 155 Rn. 70; K. Schmidt/Schmittmann, InsO, 19. Aufl., § 155 Rn. 58; MünchKomm-InsO/Füch­sl/Weishäu­pl/­Jaf­fé, 3. Aufl., § 155 Rn. 21 []

  2. insoweit offen BGH, Urteil vom 19.07.2011 — II ZR 246/09, BGHZ 190, 291 Rn. 13 []
  3. OLG Dres­den, ZIP 2009, 2458; Froehn­er, GWR 2017, 282; Kaiser/Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Kniebes, ZIn­sO 2015, 383, 385; BeckO-KIn­sO/von Bodun­gen, 9. Ed. 26.01.2018, § 155 Rn. 36; Lind in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 155 Rn. 9; Depré in Kayser/Thole, Hei­del­berg­er Kom­men­tar zur Insol­ven­zord­nung, 8. Aufl., § 155 Rn. 16; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 14. Aufl., § 155 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Füch­sl/Weishäu­pl/­Jaf­fé, 3. Aufl., § 155 Rn. 21 []
  4. OLG Frank­furt am Main, ZIP 2004, 1114, 1115; Göb/Ossendot, NZI 2017, 730; BeckBilKomm/Schmidt/Heinz, 11. Aufl., § 318 HGB Rn. 148; Haffa/Leichtle in Braun, InsO, 7. Aufl., § 155 Rn. 12; Graf-Schlick­er/Bre­it­en­büch­er, InsO, 4. Aufl., § 155 Rn. 26; Kübler in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 75. Liefer­ung 03.2018, § 155 Rn. 69; wohl auch Merkt in Baumbach/Hopt, 38. Aufl., § 318 Rn. 13; MünchKomm-HGB/E­bke, 3. Aufl., § 318 Rn. 66 []
  5. auf den Wort­laut abstel­lend Froehn­er, GWR 2017, 282; Kaiser/Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Kniebes, ZIn­sO 2015, 383, 385 []
  6. BGH, Beschluss vom 14.10.2014 — II ZB 20/13, ZIP 2015, 88 Rn. 17; Urteil vom 13.03.2018 — II ZR 158/16, ZIP 2018, 870 Rn. 31, bei­de mwN []
  7. aA Kaiser/Berbuer, ZIP 2017, 161, 163; Kniebes, ZIn­sO 2015, 383, 385 []
  8. BT-Drs. 12/2443 S. 173 zu § 174 RegE InsO []
  9. Kaiser/Berbuer, ZIP 2017, 161, 163 []
  10. vgl. Göb/Ossendot, NZI 2017, 730; Kniebes, ZIn­sO 2015, 383, 385; Woz­ni­ak, jurisPR-InsR 16/2017 Anm. 4 []