Die freiwillig wieder aufgefüllte Kommanditeinlage — und ihre Rückforderung in der Insolvenz

Ein Kom­man­di­tist, der seine Ein­lage durch eine Zahlung an die Gesellschaft wieder auf­füllt, ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein, erlangt durch diesen Vor­gang keinen Ersatzanspruch aus § 110 Abs. 1 HGB, der im Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Gesellschaft als Insol­ven­z­forderung zur Tabelle angemeldet wer­den kann.

Die freiwillig wieder aufgefüllte Kommanditeinlage — und ihre Rückforderung in der Insolvenz

Zur Insol­ven­zta­belle kön­nen nur Insol­ven­z­forderun­gen fest­gestellt wer­den, mithin Forderun­gen, die von einem Insol­ven­zgläu­biger gel­tend gemacht wer­den (§§ 38, 174 Abs. 1 InsO). Zu den Insol­ven­z­forderun­gen im Rang des § 38 InsO zählen im Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen ein­er Gesellschaft im Sinne von § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO, namentlich ein­er GmbH & Co. KG, auch an sich nachrangige (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Forderun­gen aus einem Gesellschaf­ter­dar­lehen oder ein­er Recht­shand­lung, die einem solchen Dar­lehen wirtschaftlich entspricht, wenn der Gläu­biger an der Geschäfts­führung nicht und am Haftkap­i­tal der Gesellschaft mit höch­stens 10% beteiligt ist (§ 39 Abs. 5 InsO).

Anderes gilt für die Ein­la­gen der Gesellschafter, da sie für die Gesellschaft den Charak­ter von Eigenkap­i­tal haben und den Grund­stock ihrer Haf­tungs­masse bilden. Ansprüche der Gesellschafter, die auf die Rück­zahlung der Ein­lage gerichtet sind, betr­e­f­fen das Eigenkap­i­tal der Gesellschaft und fall­en deshalb nicht unter § 38 InsO1. Sie sind auch keine (grund­sät­zlich) nachrangi­gen Insol­ven­z­forderun­gen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, da die Ein­la­gen dem Eigenkap­i­tal der Gesellschaft zugewiesen sind und damit von lediglich eigenkap­i­taler­set­zen­dem Fremd­kap­i­tal der Gesellschaft zu unter­schei­den sind, für das mit dem Gesetz zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen (MoMiG) vom 23.10.20082 die frühere Gle­ich­stel­lung mit Eigenkap­i­tal aufgegeben und durch im Insol­ven­z­fall greifende Regelun­gen der Nachrangigkeit und Anfecht­barkeit erset­zt wurde.

Die hier vom Kom­man­di­tis­ten Kom­man­di­tis­ten angemeldete Forderung aus ungerecht­fer­tigter Bere­icherung, deren Beste­hen revi­sion­srechtlich zu unter­stellen ist, ist auf die (erneute) Rück­zahlung der Ein­lage gerichtet und stellt daher keine Insol­ven­z­forderung dar.

Eine Rück­gewähr der Ein­lage kann auch dann anzunehmen sein, wenn der Gesellschafter die betr­e­f­fende Leis­tung, namentlich eine gewin­nun­ab­hängige Auss­chüt­tung, auf­grund ein­er beson­deren von seinem Auss­chei­den oder ein­er Auseinan­der­set­zung der Gesellschaft unab­hängi­gen gesellschaftsver­traglichen Verpflich­tung beanspruchen kann3. Dementsprechend stellen gesellschaftsver­tragliche Ansprüche auf die Gewährung gewin­nun­ab­hängiger Auss­chüt­tun­gen, durch die der Stand des Kap­italkon­tos unter den Betrag der Haft­summe her­abge­set­zt würde, im Insol­ven­z­fall keine Insol­ven­z­forderun­gen dar.

Für den aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB hergeleit­eten Anspruch des Kom­man­di­tis­ten gilt im Ergeb­nis nichts anderes, weil der Kom­man­di­tist durch die (teil­weise) Rück­führung der ihm gewährten gewin­nun­ab­hängi­gen Auss­chüt­tun­gen seine durch diese Auss­chüt­tun­gen geminderte Ein­lage wieder aufge­füllt und sich hier­durch in gle­ichem Umfang sein­er zuvor gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB wieder aufgelebten Außen­haf­tung entledigt hat. Er hat damit die gle­iche rechtliche Posi­tion wieder ein­genom­men, die er vor der Gewährung der Auss­chüt­tun­gen innehat­te.

Auch die Annahme ein­er wegen des Nichtbeste­hens ein­er Rück­gewährverpflich­tung rechts­grund­losen Zahlung des Kom­man­di­tis­ten führt im Stre­it­fall nicht dazu, dass sein Rück­zahlungsanspruch als Insol­ven­z­forderung anzuse­hen ist. Dass eine Insol­ven­z­forderung nicht schon wegen des Beste­hens ein­er beson­deren, hier auf § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gestützten, Zahlungsverpflich­tung der Gesellschaft angenom­men wer­den kann, ist oben bere­its aus­ge­führt wor­den. Auch die Auf­fas­sung, dass ein in der irrtüm­lichen Annahme ein­er Verbindlichkeit rechts­grund­los leis­ten­der Gesellschafter nicht schlechter ste­hen dürfe als ein frei­willig leis­ten­der Gesellschafter, würde zu keinem anderen Ergeb­nis führen.

Die Gege­nan­sicht beruft sich auf Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs, nach der den Kom­man­di­tis­ten, die emp­fan­gene Auss­chüt­tun­gen zur finanziellen Unter­stützung der Gesellschaft zurück­gezahlt haben, ohne hierzu im Innen­ver­hält­nis rechtlich verpflichtet gewe­sen zu sein, ein wenn auch gegebe­nen­falls nicht sofort durch­set­zbar­er Erstat­tungsanspruch aus § 110 HGB zuste­he4. Aus dieser Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung lassen sich indes für den vor­liegen­den Fall nicht die von der Revi­sion angenomme­nen Fol­gerun­gen ziehen. Kom­man­di­tis­ten, die emp­fan­gene Auss­chüt­tun­gen frei­willig an die Schuld­ner­in zurück­gezahlt und dadurch ihre Ein­lage wieder aufge­füllt haben, haben hier­durch keine im Insol­ven­zver­fahren der Schuld­ner­in im Rang des § 38 InsO zur Insol­ven­zta­belle fest­stell­bare Forderung erwor­ben.

Im Schrift­tum wird zwar ganz über­wiegend die Auf­fas­sung vertreten, ein gegen die Gesellschaft gerichteter Ersatzanspruch aus § 110 Abs. 1 HGB könne im Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Gesellschaft zur Insol­ven­zta­belle angemeldet wer­den5. Dies bet­rifft aber in Son­der­heit jene Fälle, in denen das den Anspruch aus § 110 HGB recht­fer­ti­gende Son­deropfer des Gesellschafters in der frei­willi­gen Befriedi­gung eines Gesellschafts­gläu­bigers liegt. Denn dann tritt der Gesellschafter im Ver­hält­nis zur Gesellschaft gle­ich­sam an die Stelle des von ihm befriedigten Gläu­bigers6. Demge­genüber hat der Kom­man­di­tist im vor­liegen­den Fall die Zahlung der Schuld­ner­in unmit­tel­bar zugewen­det, wodurch er den vor der Auss­chüt­tung beste­hen­den Zus­tand (in Höhe des gezahlten Betrages) wieder­hergestellt und seine Ein­lage in entsprechen­dem Umfang wieder aufge­füllt hat. Eine zur Tabelle fest­stell­bare Insol­ven­z­forderung kon­nte dieser Vor­gang gle­ich ob die Leis­tung frei­willig oder in der irrtüm­lichen Annahme eines Rechts­grun­des erfol­gte nicht begrün­den.

Dem Kom­man­di­tis­ten ste­ht insoweit auch kein auf der Befriedi­gung von Gesellschafts­gläu­bigern beruhen­der Ersatzanspruch aus § 110 HGB zu7, weil die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten durch die Rück­zahlung der Auss­chüt­tun­gen nicht ent­fall­en sei, so dass der Insol­ven­zver­wal­ter mit dem somit fortbeste­hen­den Anspruch der Gesellschafts­gläu­biger aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB gegen den angemelde­ten Anspruch des Kom­man­di­tis­ten aufrech­nen könne mit der Folge, dass dieser Anspruch erloschen, die Gläu­biger in gle­ich­er Höhe befriedigt und die Schuld­ner­in insoweit von ihren Verbindlichkeit­en ent­lastet seien. Dieses Son­deropfer des Kom­man­di­tis­ten begründe für ihn einen Ersatzanspruch aus § 110 HGB, der allerd­ings erst nach voll­ständi­ger Befriedi­gung der Gesellschafts­gläu­biger, denen die Kom­man­di­tis­ten nach § 171 Abs. 1 HGB haften, gel­tend gemacht wer­den könne.

Dem kann schon im Aus­gangspunkt nicht gefol­gt wer­den. Denn wie bere­its aus­ge­führt ist die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten ent­fall­en, soweit er Auss­chüt­tun­gen an die Schuld­ner­in zurück­gezahlt hat.

Die Ver­sa­gung ein­er Fest­stel­lung der Forderung des Kom­man­di­tis­ten zur Tabelle nach § 38 InsO hat auch keine Ungle­ich­be­hand­lung der Gesellschafter zur Folge.

In Fällen wie dem vor­liegen­den erscheint es allerd­ings zweifel­haft, ob die Kom­man­di­tis­ten, die keine Auss­chüt­tun­gen zurück­gezahlt haben, im Insol­ven­zver­fahren zu Aus­gle­ich­szahlun­gen herange­zo­gen wer­den kön­nen, um auf diesem Wege eine Gle­ich­be­hand­lung mit den­jeni­gen Gesellschaftern her­beizuführen, die wie der Kom­man­di­tist Rück­zahlun­gen erbracht haben. Ein intern­er Rück­zahlungsanspruch der Gesellschaft beste­ht nur, wenn er sich klar aus dem Gesellschaftsver­trag ergibt. Auf § 171 Abs. 2 HGB kann sich der Insol­ven­zver­wal­ter als Insol­ven­zver­wal­ter nur insoweit stützen, als Zahlun­gen zur Befriedi­gung der Insol­ven­zgläu­biger benötigt wer­den, denen die Kom­man­di­tis­ten nach §§ 128, 171, 172 HGB haften. Gesellschafter, die wie der Kom­man­di­tist aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB die Rück­gewähr zurück­gezahlter Auss­chüt­tun­gen beanspruchen, gehören nicht zu diesen Gläu­bigern. Abhängig von der Höhe des Gesamt­be­trages, der zur Befriedi­gung der Insol­ven­zgläu­biger aufzubrin­gen ist, kann die Sit­u­a­tion ein­treten, dass Gesellschafter, die keine Rück­zahlun­gen erbracht haben, nicht oder jeden­falls nicht in dem vollen Umfang ihrer Außen­haf­tung gemäß § 171 Abs. 2 HGB zu Zahlun­gen herange­zo­gen wer­den kön­nen.

Dies kann im Ergeb­nis dazu führen, dass bei der Schlussverteilung nach der Berich­ti­gung der Forderun­gen der Insol­ven­zgläu­biger kein Über­schuss mehr verbleibt oder ein verbleiben­der Über­schuss nicht aus­re­icht, um den Insol­ven­zver­wal­ter in die Lage zu ver­set­zen, im Rah­men der ihm nach § 199 Satz 2 InsO obliegen­den Verteilung pos­i­tive Kap­italkon­ten auszu­gle­ichen. Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs set­zt § 199 Satz 2 InsO voraus, dass bei der Schlussverteilung ein Über­schuss bleibt, und regelt nur dessen Verteilung8.

Damit ist der nach­fol­gende Aus­gle­ich der Gesellschafter untere­inan­der aber nicht aus­geschlossen. Ob dieser Aus­gle­ich durch einen Liq­uida­tor zu vol­lziehen oder den einzel­nen Gesellschaftern über­lassen ist, muss für die hier vor­liegende Fest­stel­lungsklage nicht entsch­ieden wer­den9.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 10. Okto­ber 2017 — II ZR 353/15

  1. BGH, Urteil vom 09.02.1981 — II ZR 38/80, ZIP 1981, 734, 735; Urteil vom 10.12 1984 — II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 164; HK-InsO/Ries, 8. Aufl., § 38 Rn. 21; Holz­er in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand: Juni 2017, § 38 InsO Rn.19 mwN []
  2. BGBl. I S.2026 []
  3. BGH, Urteil vom 10.12 1984 — II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 163 []
  4. BGH, Urteil vom 20.06.2005 — II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; siehe auch BGH, Urteil vom 29.09.2015 — II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 15 []
  5. Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl., § 110 Rn. 30; Bergmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 110 Rn. 27; MünchKomm-HGB/Langhein, 4. Aufl., § 110 Rn. 9; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 11 Rn. 293; a.A. Kl. Müller, NJW 1968, 225, 229 f. []
  6. vgl. MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 92; MünchKomm-InsO/Bit­ter, 3. Aufl., § 44 Rn. 36; Marotzke, DB 2013, 621, 623 []
  7. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29.09.2015 — II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 15 mwN []
  8. BGH, Urteil vom 05.07.2001 — IX ZR 327/99, BGHZ 148, 252, 259 []
  9. vgl. zu den Auf­gaben eines Liq­uida­tors ein­er Pub­likums­ge­sellschaft bürg­er­lichen Rechts BGH, Urteil vom 15.11.2011 — II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34; Urteil vom 20.11.2012 — II ZR 148/10 34; für eine Innenaus­gle­ich­spflicht des Insol­ven­zver­wal­ters Rock/Contius, ZIP 2017, 1889 ff. mwN []