Insol­venz­kün­di­gung – bereits vor Dienstantritt

§ 113 InsO fin­det auf Kün­di­gun­gen vor Dienst­an­tritt Anwen­dung. Die Kün­di­gungs­frist des § 113 Satz 2 InsO beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung.

Insol­venz­kün­di­gung – bereits vor Dienstantritt

Nach § 113 Satz 1 InsO kann ein Dienst­ver­hält­nis, bei dem der Schuld­ner der Dienst­be­rech­tig­te ist; vom Insol­venz­ver­wal­ter; und vom ande­ren Teil ohne Rück­sicht auf eine ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er oder einen ver­ein­bar­ten Aus­schluss des Rechts zur ordent­li­chen Kün­di­gung gekün­digt wer­den. Die Norm fin­det gemäß § 279 Satz 1 InsO auch in Fäl­len der Eigen­ver­wal­tung Anwen­dung. Bei der Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens der Eigen­ver­wal­tung hat sich der Gesetz­ge­ber dafür ent­schie­den, für die­ses Ver­fah­ren kein beson­de­res mate­ri­el­les Insol­venz­recht ein­zu­füh­ren, son­dern es grund­sätz­lich unver­än­dert zur Gel­tung zu brin­gen, um so den Gleich­lauf mit dem Regel­fall eines fremd­ver­wal­te­ten Ver­fah­rens her­zu­stel­len. § 279 Satz 1 InsO ist Aus­prä­gung die­ser Grund­ent­schei­dung. Danach tritt bei der Anwen­dung der §§ 103 bis 128 InsO der Schuld­ner an die Stel­le des Insol­venz­ver­wal­ters. Sind die Arbeit­ge­ber­be­fug­nis­se beim Schuld­ner ver­blie­ben, ist es kon­se­quent, die­sem auch die Aus­übung der mit dem Fort­be­stand des Arbeits­ver­hält­nis­ses in der Eigen­ver­wal­tung zusam­men­hän­gen­den Ent­schei­dun­gen, ins­be­son­de­re die Wahr­neh­mung des Kün­di­gungs­rechts, zu belas­sen. Der Gesetz­ge­ber hat dar­um auch bei gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen bewusst auf Son­der­re­ge­lun­gen für die Eigen­ver­wal­tung ver­zich­tet, um die Ent­schei­dung des Schuld­ners, ob er Fremd- oder Eigen­ver­wal­tung bean­tragt, nicht dadurch zu beein­flus­sen, dass unter­schied­li­che mate­ri­ell-recht­li­che Regeln zur Anwen­dung kom­men [1]. Dar­um kann der Schuld­ner in der Eigen­ver­wal­tung mit der Höchst­frist des § 113 Satz 2 InsO kün­di­gen. Soweit er dabei ent­ge­gen der Soll­vor­schrift des § 279 Satz 2 InsO zuvor kein Ein­ver­neh­men mit dem Sach­wal­ter her­stellt, ist die Kün­di­gung gleich­wohl wirk­sam, sofern nicht gemäß § 277 InsO Zustim­mungs­be­dürf­tig­keit ange­ord­net ist. Der Gesetz­ge­ber hat nur in den in § 279 Satz 3 InsO aus­drück­lich genann­ten Fäl­len, in denen in die Rechts­stel­lung einer Viel­zahl von Arbeit­neh­mern ein­ge­grif­fen wird, einen Zustim­mungs­vor­be­halt nor­miert [2].

Grund­sätz­lich kann ein Arbeits­ver­trag vor dem ver­ein­bar­ten Dienst­an­tritt nicht gekün­digt wer­den, wenn die Par­tei­en dies aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen haben oder sich der Aus­schluss der Kün­di­gung aus den Umstän­den zwei­fels­frei ergibt [3]. § 113 InsO fin­det jedoch auch auf Kün­di­gun­gen vor Antritt des Dienst­ver­hält­nis­ses Anwen­dung [4]. Der Wort­laut des § 113 InsO sieht kei­ne ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung vor. Die Rechts­la­ge unter­schei­det sich von der­je­ni­gen der Kon­kurs­ord­nung. § 22 Abs. 1 Satz 1 KO sah eine erleich­ter­te Kün­di­gungs­mög­lich­keit nur für ein „ange­tre­te­nes Dienst­ver­hält­nis“ vor. Für ande­re Dienst­ver­hält­nis­se kam die all­ge­mei­ne Rege­lung des § 17 KO zur Anwen­dung. Der Kon­kurs­ver­wal­ter konn­te danach wäh­len, ob er das Dienst­ver­hält­nis bestehen las­sen oder durch Ver­wei­ge­rung der wei­te­ren Erfül­lung besei­ti­gen woll­te. An die­ser Kon­zep­ti­on hat die Insol­venz­ord­nung nicht fest­ge­hal­ten. Sie sieht in § 103 InsO zwar eben­falls ein Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters bzgl. der Erfül­lung von gegen­sei­ti­gen Ver­trä­gen vor. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO legt als spe­zi­el­le­re Rege­lung aber aus­nahms­los fest, dass Dienst­ver­hält­nis­se des Schuld­ners mit Wir­kung für die Insol­venz­mas­se fort­be­stehen [5]. Auch bei noch nicht in Voll­zug gesetz­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen besteht daher kein Wahl­recht nach § 103 InsO [6]. Der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. der Schuld­ner in Eigen­ver­wal­tung kann im Inter­es­se der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit die fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se viel­mehr gemäß § 113 InsO kün­di­gen [7].

Folg­lich kommt es auf den Vor­trag des Arbeit­neh­mers bzgl. angeb­li­cher Zusi­che­run­gen des Geschäfts­füh­rers H im Vor­feld der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung sowie auf den Inhalt des Schrei­bens vom 27.09.2013 und die Bedeu­tung der ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fen­re­ge­lung nicht an. Hier­aus lie­ße sich allen­falls ein ver­ein­bar­ter Aus­schluss des Rechts zur ordent­li­chen Kün­di­gung her­lei­ten. Einem sol­chen wür­de durch § 113 Satz 1 InsO die Wirk­sam­keit genom­men, weil die Arbeit­ge­be­rin die streit­ge­gen­ständ­li­che Kün­di­gung nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens in Eigen­ver­wal­tung erklärt hat.

Die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin auf die Rechts­fol­ge des § 113 Satz 1 InsO ver­stößt ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on nicht gegen die Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben [8]. Die Arbeit­ge­be­rin hat ledig­lich § 113 Satz 1 InsO ange­wandt. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on [9] ist dabei ohne Bedeu­tung, ob sie sich zum Zeit­punkt des Abschlus­ses der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung bzw. sons­ti­ger Zusa­gen im sog. Schutz­schirm­ver­fah­ren nach § 270b InsO befun­den hat und Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten begrün­den konn­te. Das Schutz­schirm­ver­fah­ren ist eine spe­zi­el­le Vari­an­te des Eröff­nungs­ver­fah­rens [10]. Es ist auf den Zeit­raum ab dem Eröff­nungs­an­trag bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens beschränkt [11]. Folg­lich sind im Schutz­schirm­ver­fah­ren getrof­fe­ne Ver­ein­ba­run­gen, durch wel­che die Anwen­dung des § 113 InsO aus­ge­schlos­sen oder beschränkt wird, nach § 119 InsO unwirk­sam. § 119 InsO bezieht sich auf alle Ver­ein­ba­run­gen, die „im vor­aus“, dh. vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, geschlos­sen wur­den [12]. Mit die­ser gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Tren­nung von Eröff­nungs- und Insol­venz­ver­fah­ren ist die klä­ge­ri­sche Her­lei­tung einer Treu­wid­rig­keit nicht zu ver­ein­ba­ren. Die Revi­si­on lässt unbe­rück­sich­tigt, dass es sich bei § 113 InsO gemäß § 119 InsO bezo­gen auf Ver­ein­ba­run­gen vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens um zwin­gen­des Recht handelt.

Aus § 113 InsO ergibt sich kein eigen­stän­di­ger Kün­di­gungs­grund der Insol­venz oder Sanie­rung, viel­mehr ist das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz auch bei einer Kün­di­gung nach § 113 InsO zu beach­ten, wenn es nach sei­nem per­sön­li­chen und betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich Anwen­dung fin­det [13]. Dies ist hier nicht der Fall. Die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 10.12 2013 bedurf­te gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kei­ner sozia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG.

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ent­hält eine nega­ti­ve Fik­ti­on [14]. Dem­nach gel­ten die Vor­schrif­ten des ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht in Betrie­ben einer juris­ti­schen Per­son für die Mit­glie­der des Organs, das zur gesetz­li­chen Ver­tre­tung der juris­ti­schen Per­son beru­fen ist. Die ordent­li­che Kün­di­gung des Geschäfts­füh­rers einer Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung (GmbH) bedarf daher nicht der sozia­len Recht­fer­ti­gung, weil die­ser gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG die Gesell­schaft ver­tritt. Die Geschäfts­füh­rer­stel­lung muss zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung bestehen [15].

Dabei kommt § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG zur Anwen­dung, obwohl es sich um eine Kün­di­gung vor Dienst­an­tritt handelt.

Zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung bestand zwi­schen dem Arbeit­neh­mer und der Arbeit­ge­be­rin noch kein Arbeits­ver­hält­nis bestand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne revi­si­blen Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass mit der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung das Arbeits­ver­hält­nis zur w GmbH mit Ablauf des 31.12 2013 been­det und mit Wir­kung zum 1.01.2014 ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis zur Arbeit­ge­be­rin begrün­det wur­de. Dies ent­spricht dem Wort­laut der Ver­ein­ba­rung („Das Arbeits­ver­hält­nis … endet …“) und der Anrech­nung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit bei der w GmbH. Zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung stand der Arbeit­neh­mer folg­lich noch in einem Arbeits­ver­hält­nis zur w GmbH, wel­ches die Grund­la­ge für die Bestel­lung zum Geschäfts­füh­rer bei der Arbeit­ge­be­rin war [16].

Hier­aus folgt aber nicht die Unan­wend­bar­keit von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Die Revi­si­on weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass die Vor­schrift als Teil des ers­ten Abschnitts des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz grund­sätz­lich bzgl. eines bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses regelt. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt jedoch bereits vor Dienst­an­tritt, wenn der all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz nicht von Geset­zes wegen, son­dern auf­grund ein­zel­ver­trag­li­cher oder kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­rung ein­greift und die Anwend­bar­keit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht aus­ge­schlos­sen wurde.

Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers kommt der all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz im bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erst nach Ablauf einer War­te­zeit von sechs Mona­ten zur Anwen­dung [17], wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt sind. Bei einer Kün­di­gung vor Dienst­an­tritt stellt sich die Fra­ge ihrer sozia­len Recht­fer­ti­gung man­gels Erfül­lung der War­te­zeit des­halb nicht. Anders ver­hält es sich, falls eine ein­zel­ver­trag­li­che oder kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung den Aus­schluss oder die Ver­kür­zung der War­te­zeit oder die Anrech­nung von Vor­be­schäf­ti­gungs­zei­ten bei dem­sel­ben oder einem ande­ren Arbeit­ge­ber vor­sieht [18]. Auf die­se Wei­se kann der all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz bereits vor Ablauf der War­te­zeit und sogar vor Dienst­an­tritt gewährt wer­den. Sieht eine sol­che Ver­ein­ba­rung kei­ne Ein­schrän­kung vor, fin­den die gesetz­li­chen Rege­lun­gen des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes Anwen­dung. Dies gilt auch für § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG als Bestand­teil des ers­ten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes.

Ein Wech­sel des Arbeit­ge­bers, der zu einem neu­en Rechts­ver­hält­nis führt, unter­bricht grund­sätz­lich die War­te­zeit[19]. Dies hat hier die Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung vom 27.09.2013 ver­hin­dert, indem sie die Aner­ken­nung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit bei der w GmbH für das Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin vor­sieht. Ange­sichts eines Beginns des Arbeits­ver­hält­nis­ses bei der w GmbH am 15.04.2013 hat­te der Arbeit­neh­mer am 15.10.2013 sei­ne War­te­zeit absol­viert und wegen der Anrech­nung der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit auch bezo­gen auf das künf­ti­ge Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin auf ver­trag­li­cher Grund­la­ge den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz erhal­ten. Die Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung nimmt kei­ne Aus­ge­stal­tung die­ses gesetz­lich kon­zi­pier­ten Kün­di­gungs­schut­zes vor. Folg­lich gilt auch die den Kün­di­gungs­schutz ein­schrän­ken­de Rege­lung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Die gegen­tei­li­ge Ansicht der Revi­si­on hät­te zur Kon­se­quenz, dass der Arbeit­neh­mer bereits vor Dienst­an­tritt bei der Arbeit­ge­be­rin den all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schutz in Anspruch neh­men könn­te, ohne von des­sen durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vor­ge­nom­me­nen Aus­ge­stal­tung betrof­fen zu sein. Die­se Bes­ser­stel­lung ist der Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung nicht zu ent­neh­men, auch wenn die­se die Über­nah­me aller Rech­te und Pflich­ten bezo­gen auf das mit der w GmbH begrün­de­te Arbeits­ver­hält­nis vor­sieht und die­ses nicht dem Anwen­dungs­be­reich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG unter­fiel, weil der Arbeit­neh­mer nicht Geschäfts­füh­rer die­ser Gesell­schaft war. Die Über­lei­tungs­ver­ein­ba­rung bewirkt bezo­gen auf das Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­ge­be­rin eine Vor­ver­la­ge­rung des Kün­di­gungs­schut­zes in sei­ner gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung im ers­ten Abschnitt des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes. Für eine Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Arbeit­ge­be­rin vor dem 1.01.2014 bedeu­tet dies, dass die Kün­di­gung bezo­gen auf den Zeit­punkt ihres Zugangs anhand der Maß­stä­be über­prüft wird, die gel­ten wür­den, wenn das Arbeits­ver­hält­nis bereits in Voll­zug gesetzt wor­den wäre. Die wei­te­re Ent­wick­lung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ab dem 1.01.2014 ist unbe­acht­lich. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob der Arbeit­neh­mer ab dem 1.01.2014 noch Geschäfts­füh­rer der Arbeit­ge­be­rin sein soll­te oder nur noch Prokurist.

Zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Zugangs der streit­ge­gen­ständ­li­chen Kün­di­gung am 20.12 2013 war der Arbeit­neh­mer noch Geschäfts­füh­rer der Arbeit­ge­be­rin. Die Kün­di­gung sei­nes noch nicht in Voll­zug gesetz­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Arbeit­ge­be­rin konn­te daher gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ohne die Not­wen­dig­keit einer sozia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG erfolgen.

Die Bestel­lung des Geschäfts­füh­rers einer GmbH ist gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG zu jeder Zeit wider­ruf­lich. Die Abbe­ru­fung von Geschäfts­füh­rern unter­fällt nach § 46 Nr. 5 GmbHG der Bestim­mung der Gesell­schaf­ter [20]. Dies gilt auch für die mit der Abbe­ru­fung zusam­men­hän­gen­de Kün­di­gung oder Auf­he­bung des Anstel­lungs­ver­trags [21]. Als emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung wird der Wider­ruf nicht bereits mit der Beschluss­fas­sung durch die Gesell­schaf­ter, son­dern gemäß § 130 BGB erst mit dem Zugang beim Geschäfts­füh­rer wirk­sam [22]. Die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung muss die Abbe­ru­fungs­er­klä­rung nicht selbst gegen­über dem Geschäfts­füh­rer abge­ben, son­dern kann sich hier­bei auch drit­ter Per­so­nen bedie­nen [23].

Da der Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Organ­stel­lung gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht als Arbeit­neh­mer im Sin­ne des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes galt, bedurf­te es vor der Kün­di­gungs­er­klä­rung kei­ner Betriebs­rats­an­hö­rung nach § 102 Abs. 1 BetrVG[24]. Es kann daher unent­schie­den blei­ben, ob der Betriebs­rat im Vor­feld einer Kün­di­gung vor Dienst­an­tritt über­haupt betei­ligt wer­den muss [25].

Die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin hat das Arbeits­ver­hält­nis unter Wah­rung der drei­mo­na­ti­gen Höchst­frist des § 113 Satz 2 InsO mit Ablauf des 31.03.2014 beendet.

§ 113 Satz 1 InsO regelt – wie dar­ge­stellt – die Mög­lich­keit, die in der Insol­venz gemäß § 108 InsO zunächst fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis­se ohne Rück­sicht auf eine ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er oder einen ver­ein­bar­ten Aus­schluss des Rechts zur ordent­li­chen Kün­di­gung zu kün­di­gen. § 113 Satz 2 InsO legt sodann fest, wie sich die für eine sol­che Kün­di­gung maß­geb­li­che Kün­di­gungs­frist bestimmt. Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers han­delt es sich dabei um eine „eige­ne“ Kün­di­gungs­frist als Höchst­frist, die sowohl für den Insol­venz­ver­wal­ter als auch für den Arbeit­neh­mer gilt [26]. Die­se Frist geht als gesetz­li­che Spe­zi­al­re­ge­lung allen län­ge­ren Kün­di­gungs­fris­ten vor [27].

Wird eine Kün­di­gung vor Dienst­an­tritt in der Insol­venz erklärt, beginnt die Kün­di­gungs­frist des § 113 Satz 2 InsO mit dem Zugang der Kün­di­gungs­er­klä­rung [28]. Es kommt nicht dar­auf an, ob den vor Insol­venz­eröff­nung getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen der Arbeits­ver­trags­par­tei­en zu ent­neh­men ist, dass bei einer Kün­di­gung vor Dienst­an­tritt die Kün­di­gungs­frist erst ab dem ver­ein­bar­ten Dienst­an­tritt zu lau­fen begin­nen soll [29]. Das folgt aus § 113 Satz 1 InsO [30]. Eine Abwei­chung von der Grund­re­gel des Beginns der Kün­di­gungs­frist mit dem Zugang der Kün­di­gung bedeu­tet die Ver­ein­ba­rung einer bestimm­ten Ver­trags­dau­er. Nach § 113 Satz 1 InsO kann das Dienst­ver­hält­nis aber „ohne Rück­sicht auf eine ver­ein­bar­te Ver­trags­dau­er“ gekün­digt wer­den. Der Insol­venz­ver­wal­ter ist daher nicht gehal­ten, den Lauf der Kün­di­gungs­frist ab dem ver­ein­bar­ten Zeit­punkt des Dienst­an­tritts abzu­war­ten. Dies wür­de auch der gesetz­li­chen Ziel­set­zung wider­spre­chen. § 113 InsO dient dem Aus­gleich zwi­schen den sozia­len Belan­gen der Arbeit­neh­mer des insol­ven­ten Unter­neh­mens auf der einen und den Inter­es­sen der Insol­venz­gläu­bi­ger am Erhalt der Mas­se als Grund­la­ge ihrer Befrie­di­gung auf der ande­ren Sei­te [31]. Eine durch den spä­te­ren Beginn der Kün­di­gungs­frist her­vor­ge­ru­fe­ne Ver­zö­ge­rung der Kün­di­gung eines noch nicht in Voll­zug gesetz­ten und typi­scher­wei­se nicht mehr benö­tig­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses wäre mit den Inter­es­sen der Insol­venz­gläu­bi­ger nicht ver­ein­bar. Der Arbeit­neh­mer wird hin­ge­gen nur so gestellt, als wenn sein Arbeits­ver­hält­nis bereits begon­nen hät­te. Dies ist der Nor­mal­fall einer Kündigungssituation.

Die Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 10.12 2013 hat ange­sichts ihres Zugangs am 20.12 2013 das Arbeits­ver­hält­nis zum 31.03.2014 been­det. Dies ent­spricht der Höchst­frist des § 113 Satz 2 InsO, wel­che der ver­trag­li­chen Kün­di­gungs­frist von neun Mona­ten zum Monats­en­de vorgeht.

Im Übri­gen hät­te ein Frist­be­ginn mit dem Zeit­punkt des Dienst­an­tritts eben­falls zur Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit Ablauf des 31.03.2014 geführt. Beginnt die Kün­di­gungs­frist bei einer vor Dienst­an­tritt aus­ge­spro­che­nen ordent­li­chen Kün­di­gung erst mit dem Zeit­punkt des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Beginns des Arbeits­ver­hält­nis­ses, ist die Kün­di­gungs­frist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 188 Abs. 2 BGB zu berech­nen. Der Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses fällt mit dem Beginn des ers­ten vor­ge­se­he­nen Arbeits­ta­ges zusam­men. Die­ser ist bei der Berech­nung der Kün­di­gungs­frist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB mit­zu­rech­nen [32]. Bei einem ver­ein­bar­ten Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses am 1.01.2014 bedeu­tet dies bei einer drei­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist eine Been­di­gung zum 31.03.2014 (§ 188 Abs. 2 BGB).

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Febru­ar 2017 – 6 AZR 665/​15

  1. BT-Drs. 12/​2443 S. 223, 225[]
  2. BAG 24.09.2015 – 6 AZR 492/​14, Rn. 49, BAGE 152, 363[]
  3. vgl. BAG 9.02.2006 – 6 AZR 283/​05, Rn. 36, BAGE 117, 68[]
  4. HambKomm/​Ahrendt 6. Aufl. § 113 InsO Rn. 22; And­res in Andres/​Leithaus InsO 3. Aufl. § 113 Rn. 6; HWK/​Annuß 7. Aufl. § 113 InsO Rn. 5; Braun/​Beck InsO 7. Aufl. § 113 Rn. 44; Münch­Komm-InsO/­Cas­pers 3. Aufl. § 113 Rn. 12; Düwell in Köl­ner Schrift zur Insol­venz­ord­nung 2. Aufl. S. 1442 Rn. 28; FK-InsO/Ei­sen­beis 8. Aufl. § 113 Rn. 22; Gie­sen in Jae­ger InsO § 113 Rn. 44; APS/​Künzl 5. Aufl. InsO § 113 Rn. 11; HK-InsO/­Linck 8. Aufl. § 113 Rn. 5; HK-ArbR/­Mar­kow­ski 3. Aufl. § 113 InsO Rn. 6; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 17. Aufl. § 113 InsO Rn. 7a; KPB/​Moll InsO Stand Juli 2012 § 113 Rn. 87; Beck­OK ArbR/​Plössner Stand 1.12 2016 InsO § 113 Rn. 10; NK-ArbR/­Regh InsO § 113 Rn. 22; KR/​Weigand 11. Aufl. §§ 113, 120124 InsO Rn.20; Uhlenbruck/​Zobel 14. Aufl. § 113 InsO Rn. 6; Zwan­zi­ger Arbeits­recht der Insol­venz­ord­nung 5. Aufl. Ein­füh­rung Rn. 147[]
  5. vgl. BAG 21.11.2013 – 6 AZR 979/​11, Rn. 12, BAGE 146, 295[]
  6. Münch­Komm-InsO/­Cas­pers aaO; APS/​Künzl aaO; HK-InsO/­Linck aaO; HK-ArbR/­Mar­kow­ski aaO; KPB/​Moll aaO; Beck­OK ArbR/​Plössner aaO; NK-ArbR/­Regh aaO; KR/​Weigand aaO; Uhlenbruck/​Zobel aaO; Zwan­zi­ger aaO; aA: Hess Insol­venz­recht 2. Aufl. § 113 Rn. 51, 374; Küttner/​Kania Per­so­nal­buch 2016 23. Aufl. Insol­venz des Arbeit­ge­bers Rn. 6; Lohkem­per KTS 1996, 1, 4; KR/​Spilger § 622 BGB Rn. 148[]
  7. vgl. BT-Drs. 12/​2443 S. 146, 148[]
  8. vgl. hier­zu BAG 9.06.2016 – 6 AZR 396/​15, Rn. 37[]
  9. vgl. auch Kraft/​Lambrecht NZI 2015, 639, 642[]
  10. Graf-Schli­cker in Graf-Schli­cker InsO 4. Aufl. § 270b Rn. 1 mwN[]
  11. vgl. Uhlenbruck/​Zipperer 14. Aufl. § 270b InsO Rn. 6[]
  12. Münch­Komm-InsO/Hu­ber 3. Aufl. § 119 Rn. 13; Jaco­by in Jae­ger InsO § 119 Rn. 6; Braun/​Kroth 7. Aufl. InsO § 119 Rn. 1, 4; And­res in Andres/​Leithaus InsO 3. Aufl. § 119 Rn. 2; Uhlenbruck/​Sinz § 119 InsO Rn. 1[]
  13. BAG 20.09.2012 – 6 AZR 253/​11, Rn.20, BAGE 143, 129[]
  14. BAG 17.01.2002 – 2 AZR 719/​00, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 100, 182[]
  15. BAG 25.10.2007 – 6 AZR 1045/​06, Rn. 22[]
  16. vgl. BAG 25.10.2007 – 6 AZR 1045/​06, Rn. 15[]
  17. vgl. hier­zu BAG 24.10.2013 – 2 AZR 1057/​12, Rn. 29, BAGE 146, 257[]
  18. vgl. BAG 20.02.2014 – 2 AZR 859/​11, Rn. 44 f., BAGE 147, 251; ErfK/​Oetker 17. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34[]
  19. BAG 21.11.2013 – 6 AZR 664/​12, Rn. 36[]
  20. vgl. Beck­OK GmbHG/​Schindler Stand 1.08.2016 GmbHG § 46 Rn. 52 ff.[]
  21. Münch­Komm-GmbHG/­Liebs­cher 2. Aufl. § 46 Rn. 115 mwN[]
  22. BAG 15.04.1982 – 2 AZR 1101/​79, zu A II 2 der Grün­de, BAGE 39, 16; vgl. auch Alt­mep­pen in Roth/​Altmeppen GmbHG 8. Aufl. § 38 Rn. 22; Klein­diek in Lutter/​Hommelhoff GmbHG 19. Aufl. § 38 Rn. 6; Scholz/​Uwe H. Schneider/​Sven H. Schnei­der GmbHG 11. Aufl. § 38 Rn. 29; Münch­Komm-GmbHG/S­te­phan/­Tie­ves § 38 Rn. 41; Michalski/​Terlau 2. Aufl. GmbHG § 38 Rn. 23; Baumbach/​Hueck/​Zöllner/​Noack GmbHG 21. Aufl. § 38 Rn. 43; für das Erfor­der­nis der Kund­ga­be, aber gegen die Anwend­bar­keit des § 130 BGB Henssler/​Strohn/​Oetker 3. Aufl. GmbHG § 38 Rn. 39[]
  23. BGH 20.10.2008 – II ZR 107/​07, Rn. 12[]
  24. BAG 25.10.2007 – 6 AZR 1045/​06, Rn. 13[]
  25. vgl. zum Streit­stand APS/​Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 30 mwN[]
  26. BT-Drs. 12/​7302 S. 169[]
  27. BAG 27.02.2014 – 6 AZR 301/​12, Rn. 10, BAGE 147, 267[]
  28. HambKomm/​Ahrendt 6. Aufl. § 113 InsO Rn. 22, 35; HWK/​Annuß 7. Aufl. § 113 InsO Rn. 5; Braun/​Beck InsO 7. Aufl. § 113 Rn. 45; Ber­scheid ZIn­sO 1998, 115, 116 f.; Münch­Komm-InsO/­Cas­pers 3. Aufl. § 113 Rn. 30; APS/​Künzl 5. Aufl. InsO § 113 Rn. 11; Gie­sen in Jae­ger InsO § 113 Rn. 48; HK-InsO/­Linck 8. Aufl. § 113 Rn. 5; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 17. Aufl. § 113 InsO Rn. 7a; KPB/​Moll InsO Stand Juli 2012 § 113 Rn. 112; NK-ArbR/­Regh InsO § 113 Rn. 23; Uhlenbruck/​Zobel 14. Aufl. § 113 InsO Rn. 8; Zwan­zi­ger Arbeits­recht der Insol­venz­ord­nung 5. Aufl. § 113 Rn. 24[]
  29. vgl. dazu BAG 9.02.2006 – 6 AZR 283/​05, Rn. 36, BAGE 117, 68; APS/​Linck BGB § 622 Rn. 58[]
  30. für des­sen ana­lo­ge Anwen­dung Nerlich/​Römermann/​Hamacher InsO Stand Novem­ber 2011 § 113 Rn. 12; And­res in Andres/​Leithaus InsO 3. Aufl. § 113 Rn. 6[]
  31. vgl. BAG 19.11.2015 – 6 AZR 559/​14, Rn. 39, BAGE 153, 271[]
  32. vgl. BAG 9.04.2014 – 10 AZR 635/​13, Rn. 11, BAGE 148, 10; 2.11.1978 – 2 AZR 74/​77, zu II 3 b dd der Grün­de, BAGE 31, 121[]