Qivi­ve

Die Grund­sät­ze der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge (§ 19 Abs. 4 GmbHG n.F.) fin­den auf Dienst­leis­tun­gen, wel­che ein GmbH-Gesell­schaf­ter nach Leis­tung einer Bar­ein­la­ge ent­gelt­lich erbrin­gen soll, kei­ne Anwen­dung. Eben­so wenig liegt in einem sol­chen Fall ein der Erfül­lung der Ein­la­ge­schuld ent­ge­gen­ste­hen­des Hin- und Her­zah­len der Ein­la­ge­mit­tel (§ 19 Abs. 5 GmbHG n.F.) vor, sofern der Infe­rent die­se nicht für die Ver­gü­tung sei­ner Dienst­leis­tun­gen “reser­viert”. Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tun­gen eines Gesell­schaf­ters kön­nen als sol­che nicht in Eigen­ka­pi­tal­er­satz umqua­li­fi­ziert wer­den; jedoch kön­nen ste­hen gelas­se­ne Ver­gü­tungs­an­sprü­che eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter erlangen.

Qivi­ve

Um eine ver­deck­te Sach­ein­la­ge han­delt es sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wenn die gesetz­li­chen Regeln für Sach­ein­la­gen dadurch unter­lau­fen wer­den, dass zwar eine Bar­ein­la­ge ver­ein­bart wird, die Gesell­schaft aber bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung von dem Ein­le­ger auf­grund einer im Zusam­men­hang mit der Über­nah­me der Ein­la­ge getrof­fe­nen Abspra­che einen Sach­wert erhal­ten soll. Ent­spre­chen­des gilt bei ver­deck­ter Ein­brin­gung sons­ti­ger G‑genstände, wel­che als Sach­ein­la­ge ein­ge­bracht wer­den könn­ten, wie z.B. eine vor Begrün­dung der Ein­la­ge­schuld ent­stan­de­ne Alt­for­de­rung des Infe­ren­ten. Die Neu­fas­sung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG ändert dar-an inso­weit nichts. Wol­len der oder die Gesell­schaf­ter eine Sach­ein­la­ge ein­brin­gen, sind sie auf die Beach­tung der dafür gel­ten­den Son­der­vor­schrif­ten der §§ 5 Abs. 4, 56 GmbHG ver­wie­sen, um dem Regis­ter­ge­richt eine Wert­de­ckungs­kon­trol­le gemäß § 9c Abs. 1 Satz 2, § 57a GmbHG zu ermög­li­chen. Die Umge­hung die­ser Vor­schrif­ten in den Fäl­len der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge hat zur Fol­ge, dass der Infe­rent durch schein­ba­re Leis­tung sei­ner Bar­ein­la­ge von sei­ner ent­spre­chen­den Ein­la­ge­pflicht nicht befreit wird. Ent­spre­chen­des bestimmt auch § 19 Abs. 4 Satz 1 n.F. GmbHG, wobei aller­dings nun­mehr der Wert des ver­deckt ein­ge­brach­ten Ver­mö­gens­ge­gen­stan­des nach Maß­ga­be des § 19 Abs. 4 Satz 3 bis 5 n.F. GmbHG auf die fort­be­stehen­de Geld­ein­la­ge­pflicht “anzu­rech­nen” ist.

Den Tat­be­stand einer ver­deck­ten Sach­ein­la­ge erfüllt jedoch eine Abre­de nur dann, wenn sie dazu führt, dass die Gesell­schaft im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis eine Sach­ein­la­ge erhält. Wie der Senat mehr­fach betont hat, kann Gegen­stand einer ver­deck­ten Sach­ein­la­ge – im Unter­schied zum Umge­hungs­tat­be­stand eines Hin- und Her­zah­lens – nur eine sach­ein­la­ge­fä­hi­ge Leis­tung sein. Gemäß § 27 Abs. 2 AktG kön­nen Ver­pflich­tun­gen zu Dienst­leis­tun­gen nicht Gegen­stand von Sach­ein­la­gen oder Sach­über­nah­men sein, was nach h.M. im GmbH-Recht ent­spre­chend gilt. Der Grund dafür liegt dar­in, dass die Durch­set­zung von Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tun­gen auf Schwie­rig­kei­ten stößt (vgl. §§ 887, 888 Abs. 3 ZPO) und sie des­halb als Ein­la­gen nicht geeig­net sind.

Davon abge­se­hen sind blo­ße obli­ga­to­ri­sche Ansprü­che gegen den Ein­la­ge­schuld­ner nach bis­her nahe­zu all­ge­mei­ner Auf­fas­sung ohne­hin per se nicht ein­la­ge­fä­hig, weil es in einem der­ar­ti­gen Fall an einer Aus­son­de­rung des Ein­la­ge­ge­gen­stan­des aus dem Ver­mö­gen des Infe­ren­ten fehlt und mit der Ein­brin­gung einer sol­chen For­de­rung als “Ein­la­geleis­tung” ledig­lich die gesell­schafts­recht­li­che Ver­pflich­tung des Infe­ren­ten gegen eine schuld­recht­li­che aus­ge­tauscht würde.

Bei der Ein­gren­zung der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge auf sach­ein­la­ge­fä­hi­ge Gegen­stän­de han­delt es sich nicht nur um eine rein begriff­li­che Unter­schei­dung. Denn der den Grund­sät­zen der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge inhä­ren­te Vor­wurf einer Umge­hung der im Inter­es­se des Gläu­bi­ger­schut­zes bestehen­den Vor­schrif­ten über Sach­ein­la­gen setzt vor­aus, dass der oder die Gesell­schaf­ter den im Ergeb­nis erstreb­ten Erfolg einer Sach­ein­la­ge recht­mä­ßig unter Beach­tung der dafür gel­ten­den Vor­schrif­ten hät­ten errei­chen kön­nen und nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Senats die­sen Weg auch hät­ten wäh­len müs­sen. Das ist aber bei Dienst­leis­tun­gen nicht der Fall. Der Gesell­schaf­ter kann hier auch nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, Ansprü­che auf Ver­gü­tung sei­ner künf­ti­gen Dienst­leis­tun­gen als Sach­ein­la­ge ein­zu­brin­gen, weil erst künf­tig ent­ste­hen­de und erst recht von einer Dienst­leis­tung abhän­gi­ge For­de­run­gen – wie z.B. Ansprü­che auf künf­ti­ges Geschäfts­füh­rer­ge­halt – eben­falls nicht sach­ein­la­ge­fä­hig sind Da eine Umge­hungs­hand­lung den Tat­be­stands­merk­ma­len der umgan­ge­nen Norm ent­spre­chen muss, Dienst­leis­tun­gen aber von den Sach­ein­la­ge­vor­schrif­ten nicht erfasst wer­den, kön­nen die Grund­sät­ze der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge hier auch nicht ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen wer­den. Die Rechts­ord­nung kann die dem Bar­ein­la­ge­schuld­ner nach­tei­li­gen Fol­gen des Rechts der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge nicht an die Nicht­ein­hal­tung eines Ver­fah­rens knüp­fen, das sie selbst für den betref­fen­den Vor­gang nicht bereitstellt.

Aus dem zuletzt genann­ten Grund lässt sich auch aus der feh­len­den Sach­ein­la­ge­fä­hig­keit von Dienst­leis­tun­gen (§ 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG) – jeden­falls für das GmbH-Recht – nicht ein “Ver­bot” der Ver­ab­re­dung ent­gelt­li­cher Dienst­leis­tun­gen des Infe­ren­ten in Zusam­men­hang mit der Begrün­dung sei­ner Bar­ein­la­ge­schuld ablei­ten und dar­auf eine ana­lo­ge Anwen­dung der Rechts­fol­gen der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge stüt­zen. Ande­ren­falls hät­ten z.B. der oder die Gesell­schaf­ter, wel­che sich an einer Bar­ka­pi­tal­erhö­hung oder Bar­grün­dung betei­li­gen, kei­ne Mög­lich­keit, anschlie­ßend als Geschäfts­füh­rer der GmbH ent­gelt­lich tätig zu wer­den, son­dern müss­ten einen Fremd­ge­schäfts­füh­rer ein­stel­len. Für die Gläu­bi­ger der GmbH wäre damit nichts gewon­nen, wäh­rend die Gesell­schaf­ter, wel­che auf ein Geschäfts­füh­rer­ge­halt ange­wie­sen sind, dadurch unge­recht­fer­tigt beein­träch­tigt wür­den. Dass ein sol­ches Ergeb­nis ver­mie­den wer­den muss, ent­spricht all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, wobei zum Teil eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on der (ver­meint­lich auf Dienst­leis­tun­gen zu erstre­cken­den) Grund­sät­ze über die ver­deck­te Sach­ein­la­ge, zum Teil auch wei­ter­ge­hend vor­ge­schla­gen wird, gewöhn­li­che Umsatz­ge­schäf­te zu markt­üb­li­chen Prei­sen im Rah­men des lau­fen­den Geschäfts­ver­kehrs aus dem Anwen­dungs­be­reich der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge gene­rell aus­zu­klam­mern oder bei der­ar­ti­gen in zeit­li­chem Zusam­men­hang mit der Bar­ein­la­geleis­tung abge­schlos­se­nen Geschäf­ten die Ver­mu­tung für eine Vor­ab­spra­che der Betei­lig­ten nicht ein­grei­fen zu las­sen. Letz­te­res wür­de in den para­dig­ma­tisch genann­ten Geschäfts­füh­rer­fäl­len nicht wei­ter­hel­fen, weil dort regel­mä­ßig eine der­ar­ti­ge Vor­ab­spra­che vor­liegt und dafür bei einem geschäfts­füh­ren­den Allein­ge­sell­schaf­ter schon sein ent­spre­chen­des “Vor­ha­ben” aus­reicht. Rich­ti­ger­wei­se kommt es dar­auf weder in den Geschäfts­füh­rer­fäl­len noch im vor­lie­gen­den Fall an, weil eben Dienst­leis­tun­gen nicht Gegen­stand einer ver-deck­ten Sach­ein­la­ge sein können.

Der BGH hat den Umge­hungs­tat­be­stand des Hin- und Her­zah­lens (jetzt § 19 Abs. 5 n.F. GmbHG) in sei­ner neue­ren Recht­spre­chung in Abgren­zung zur ver­deck­ten Sach­ein­la­ge prä­zi­siert. Danach han­delt es sich um Fäl­le, in denen es an einer Bar­ein­la­geleis­tung zu frei­er Ver­fü­gung des Geschäfts­füh­rers (§ 8 Abs. 2 GmbHG) fehlt, weil der Ein­la­ge­be­trag abspra­che­ge­mäß umge­hend wie­der an den Ein­le­ger, sei es als Dar­le­hen oder auch auf­grund einer Treu­hand­ab­re­de, zurück­flie­ßen soll. Der Sache nach zielt das Vor­ge­hen des Infe­ren­ten in sol­chen Fäl­len dar­auf ab, die prin­zi­pi­ell unver­zicht­ba­re Ein­la­ge­for­de­rung durch eine in die­ser Hin­sicht schwä­che­re schuld­recht­li­che For­de­rung (z.B. aus Dar­le­hen) zu erset­zen, was der BGH für unzu­läs­sig erach­tet und so behan­delt hat, als habe der Infe­rent bis dahin nichts geleis­tet. Der Gesetz­ge­ber ist dem bei der Neu­fas­sung des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlecht­hin, son­dern nur für die Fäl­le einer nicht voll­wer­ti­gen Gegen­leis­tungs­for­de­rung gefolgt, hat aber den Gedan­ken des For­de­rungs­aus­tauschs auf­ge­grif­fen und in § 19 Abs. 5 n.F. GmbHG bestimmt, dass ein Hin- und Her­zah­len des Ein­la­ge­be­tra­ges den Infe­ren­ten nur dann von sei­ner Ein­la­ge­ver­pflich­tung befreit, wenn der dadurch begrün­de­te Rück­ge­währ­an­spruch der Gesell­schaft (ins­be­son­de­re aus Dar­le­hen) voll­wer­tig und jeder­zeit fäl­lig ist.

Ins­ge­samt han­delt es sich sonach bei dem Hin- und Her­zah­len sowohl nach der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Senats als auch nach § 19 Abs. 5 n.F. GmbHG um Fäl­le einer ver­deck­ten Finan­zie­rung der Ein­la­ge­mit­tel durch die Gesell­schaft, deren Offen­le­gung nun­mehr § 19 Abs. 5 Satz 2 n.F. GmbHG aus­drück­lich und als Vor­aus­set­zung für die Erfül­lung der Ein­la­ge­schuld ver­langt. Mit der Neu­re­ge­lung des § 19 Abs. 5 GmbHG soll ins­be­son­de­re auch der dar­le­hens­wei­se Ein­la­gen­rück­fluss in einem cash-pool erfasst wer­den, soweit die­ser Rück­fluss nicht im Sin­ne einer ver­deck­ten Sach­ein­la­ge zu einer Til­gung bereits vor­her bestehen­der Dar­le­hens­ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft gegen­über dem Infe­ren­ten führt.

Im Fall einer spä­te­ren Zah­lung auf nach der ord­nungs­ge­mäß erbrach­ten Ein­la­gen­zah­lung geleis­te­te Diens­te des Infe­ren­ten ist ein der­ar­ti­ges Hin- und Her­zah­len nicht gege­ben. Hier fin­det weder eine ver­deck­te Finan­zie­rung noch ein blo­ßer Aus­tausch der Ein­la­ge­for­de­rung gegen eine ande­re schuld­recht­li­che For­de­rung der Gesell­schaft statt. Das ist nicht anders als in dem schon erwähn­ten Para­dig­ma des Gesell­schaf­ter­ge­schäfts­füh­rers als Infe­ren­ten, dem es nicht ver­wehrt sein kann, ein Gehalt für sei­ne Tätig­keit zu ver­ein­ba­ren und zu bezie­hen, auch wenn dies in zeit­li­chem Zusam­men­hang mit der Ein­la­geleis­tung geschieht. Soweit er oder ein sons­ti­ger Infe­rent die Ein­la­ge­mit­tel nicht für sei­ne Zwe­cke “reser­viert”, son­dern in den Geld­kreis­lauf der Gesell­schaft ein­speist, ist das – ohne­hin nur für den Betrag der Min­destein­zah­lung gemäß § 7 Abs. 2, § 56a GmbHG gel­ten­de – Erfor­der­nis einer Ein­zah­lung zu “end­gül­tig frei­er Ver­fü­gung der Geschäfts­füh­rer” (§ 8 Abs. 2, § 57 Abs. 2 GmbHG) nicht berührt. Die­ses Erfor­der­nis ist erfüllt, wenn die Leis­tung aus dem Ver­mö­gen des Infe­ren­ten aus­ge­schie­den und der GmbH der­art zuge­flos­sen ist, dass sie unein­ge­schränkt für Zwe­cke der Gesell­schaft ver­wen­det wer­den kann. Zu Zwe­cken der GmbH wer­den Ein­la­ge­mit­tel auch dann ver­wen­det, wenn sie ihr erbrach­te Dienst­leis­tun­gen eines Gesell­schaf­ters bezahlt, die sie ansons­ten ander­wei­tig hät­te ein­kau­fen müssen.

Damit ist in sol­chen Fäl­len regel­mä­ßig weder eine ver­deck­te Sach­ein­la­ge noch ein Hin- und Her­zah­len der Ein­la­ge­mit­tel in dem dar­ge­leg­ten Sin­ne gege­ben, so dass der Gesell­schaf­ter sei­ne Ein­la­ge­ver­pflich­tung erfüllt hat (§ 362 BGB).

Aller­dings kann in einem sol­chen Fall ein Zah­lungs­an­spruch der Gesell­schaft (bzw. des Insol­venz­ver­wal­ters) aus Eigen­ka­pi­tal­er­satz gege­ben sein.

Zwar kön­nen Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tun­gen eines Gesell­schaf­ters als sol­che schon man­gels Ein­la­ge­fä­hig­keit nicht in Eigen­ka­pi­tal­er­satz umqua­li­fi­ziert und erst recht nicht ent­spre­chend den Grund­sät­zen der eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung behan­delt wer­den, zumal dies zu dem inak­zep­ta­blen Ergeb­nis einer Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters zu ver­trags­ge­mä­ßer Fort­set­zung sei­ner Tätig­keit ohne Ent­gelt­an­spruch füh­ren wür­de. Nicht aus­ge­schlos­sen ist aber, dass ein ste­hen gelas­se­ner Ver­gü­tungs­an­spruch eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter erlan­gen kann. 

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Febru­ar 2009 – II ZR 120/​07

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