Auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind die Eigenkapitalvorschriften des § 129 a HGB a.F. in Verbindung mit den §§ 32 a, 32 b GmbHG entsprechend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet wurde.
Wird ein Gesellschafterdarlehen durch “Stehenlassen” in der Krise der Gesellschaft in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der Gesellschafter, dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, seine – vom Gesetz in der Insolvenz der Gesellschaft zurückgestufte – Darlehensrückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durchsetzen kann, ist er wegen Wegfalls des Sicherungszwecks auf Verlangen der Gesellschaft zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 213/07
