Die Haftung des Gesellschafters für die Kosten der Insolvenz der Personengesellschaft

Der persönlich unbeschränkt haftende Gesellschafter einer Personengesellschaft haftet regelmäßig für die Gerichtskosten des über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Insolvenzverfahrens (§ 54 Nr. 1 InsO) sowie die Vergütung und die Auslagen des Insolvenzverwalters (§ 54 Nr. 2 Fall 2 InsO).

Die Haftung des Gesellschafters für die Kosten der Insolvenz der Personengesellschaft

Für die Geltendmachung dieser Forderungen ist der Insolvenzverwalter nach § 93 InsO einziehungsbefugt, weil Massegläubiger (§ 53 InsO) anders als Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) am Anmeldeverfahren nicht teilnehmen (§ 174 Abs. 1 Satz 1 InsO).

Der Gesellschafter einer Personengesellschaft haftet regelmäßig für die Kosten des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, namentlich die Gerichtsgebühren für die Durchführung des Insolvenzverfahrens (§ 54 Nr. 1 InsO) sowie die Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters (§ 54 Nr. 2 Fall 2 InsO).

Der Gesellschafter einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet entsprechend §§ 128 f. HGB den Gläubigern der Gesellschaft grundsätzlich persönlich unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft[1]. Bei den im Streitfall geltend gemachten Kosten des Insolvenzverfahrens handelt es sich um Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Schuldner des sich aus § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO ergebenden Anspruchs des Insolvenzverwalters auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen ist der Insolvenzschuldner[2], der auch die Gerichtskosten des eröffneten Insolvenzverfahrens aufzubringen hat (§ 23 Abs. 7 GKG).

Es ist umstritten, ob die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft auch für die Kosten des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (§ 54 InsO) haften.

Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsfrage bislang nicht entschieden[3]. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat eine persönliche Haftung der Gesellschafter für die Kosten des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Personenhandelsgesellschaft zunächst abgelehnt[4], diese Frage aber in seiner neueren Rechtsprechung ausdrücklich offengelassen[5].

  • Nach der überwiegenden Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum, der sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, scheidet eine unmittelbare Haftung der Gesellschafter für die Kosten des Insolvenzverfahrens aus[6]. 
  • Teilweise wird vertreten, der Gesellschafter hafte für die Kosten des Insolvenzverfahrens nur mittelbar, indem der Insolvenzverwalter diese als Massekosten vorab entnehmen dürfe und, wenn die Masse rechnerisch danach zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreicht, wieder auf die Haftung der Gesellschafter zurückgreifen könne[7].
  • Nach anderer Auffassung haften die Gesellschafter auch für die Kosten des Insolvenzverfahrens[8]. Zum Teil wird angenommen, dass sich die Haftung auf bestimmte Kostenarten[9] oder auf solche Kosten beschränke, die nicht aus einer Entscheidung für die Fortführung des Unternehmens entstehen[10].

Der Bundesgerichtshof entscheidet die Frage nunmehr dahin, dass der persönlich unbeschränkt haftende Gesellschafter einer Personengesellschaft regelmäßig für die Gerichtskosten des über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Insolvenzverfahrens (§ 54 Nr. 1 InsO) sowie die Vergütung und die Auslagen des Insolvenzverwalters (§ 54 Nr. 2 Fall 2 InsO) haftet. Eine diesbezügliche Einschränkung der unbeschränkten persönlichen Haftung des Gesellschafters lässt sich nicht begründen.

Die unbeschränkte persönliche Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entspricht dem allgemeinen Grundsatz des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird[11]. Außerhalb der gesetzlich geregelten Fälle ist daher nicht die Annahme einer unbeschränkten, sondern diejenige einer beschränkten Haftung begründungsbedürftig[12].

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umfang der persönlichen Haftung des Gesellschafters einer Personengesellschaft nach § 128 HGB in der Insolvenz der Gesellschaft zwar durch eine teleologische Reduktion des § 128 HGB zu beschränken. In welchem Umfang eine Beschränkung der Haftung der Gesellschafter aus gesellschaftsrechtlichen Gründen im Insolvenzverfahren geboten ist, hat der Bundesgerichtshof bislang jedoch nicht abschließend entschieden. Die persönliche Haftung der Gesellschafter erfasst jedenfalls solche Verbindlichkeiten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden sind[13].

Maßgebend für die vom Bundesgerichtshof angenommene teleologische Reduktion des § 128 HGB ist, dass der Gesellschafter im Regelinsolvenzverfahren mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO) die Möglichkeit verliert, Einfluss auf die weitere Entwicklung der Gesellschaft zu nehmen. Die Verwaltung durch den Insolvenzverwalter hat zudem vorrangig im Interesse der Gesellschaftsgläubiger und nicht der Gesellschafter zu erfolgen. Die Stellung des Gesellschafters weist nach der Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens insoweit eine gewisse Ähnlichkeit mit derjenigen eines aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters auf, der ebenfalls keinen weiteren Einfluss auf die Gesellschaft nehmen und nicht von den Gegenleistungen oder sonstigen Erträgen profitieren kann. Für den ausgeschiedenen Gesellschafter hat der Gesetzgeber mit § 160 HGB aus diesem Grund eine gesetzliche Haftungsbeschränkung auf Altverbindlichkeiten, zudem noch mit zeitlicher Beschränkung auf fünf Jahre, eingeführt[14]. Die insoweit vergleichbare Situation des Gesellschafters bei Insolvenz der Gesellschaft spricht dafür, den Umfang seiner Haftung ebenfalls durch eine teleologische Reduktion des § 128 HGB zu beschränken. Andernfalls würde man den Gesellschafter unbeschränkt für sämtliche durch den Insolvenzverwalter begründete Verbindlichkeiten haften lassen, auf deren Entstehung er keinen Einfluss mehr nehmen konnte und die nicht in seinem, sondern im Gläubigerinteresse eingegangen wurden[15].

Diese Maßstäbe finden auch Anwendung auf den Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für den die für Personenhandelsgesellschaften geltenden Regelungen über die Begrenzung der Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters sinngemäß gelten (§ 736 Abs. 2 BGB).

Nach diesen Maßstäben haftet der Gesellschafter einer Personengesellschaft regelmäßig für die Kosten des Insolvenzverfahrens.

Die Haftung nach § 128 HGB lässt sich nicht mit der Erwägung begrenzen, die Gesellschafter könnten keinen Einfluss auf die Entstehung der Kosten des Insolvenzverfahrens nehmen. Die Kosten des Insolvenzverfahrens sind bereits bei Insolvenzeröffnung angelegt[7], weil die Gesellschafter Einfluss auf die Entstehung des für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlichen Eröffnungsgrunds haben (§ 16 InsO). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist das Ergebnis der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft und stellt sich als Verwirklichung des von ihr auch im Interesse ihrer Gesellschafter eingegangenen unternehmerischen Risikos dar. Sie ist nicht Folge der Verwaltung der Gesellschaft durch einen Gesellschaftsfremden und entzieht sich nicht der Einflussmöglichkeit der persönlich haftenden Gesellschafter[16]. Einen Grund, die Gesellschafter von dem Risiko der mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens untrennbar verbundenen Kosten des Insolvenzverfahrens freizustellen, gibt es nicht[17]. Die den Eröffnungsgrund begründenden Tatsachen treten zu einem Zeitpunkt ein, in dem der Gesellschafter Einfluss nehmen kann und die Führung der Gesellschaft auch zu seinem Nutzen erfolgt. Verfahrensrechtlich hängen die Feststellung eines Eröffnungsgrunds und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lediglich von einem zulässigen Eröffnungsantrag (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO) und der Verfahrenskostendeckung (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) ab. Der mit der persönlichen Haftung unter anderem verfolgte Zweck des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung[18] steht daher einer Haftung der Gesellschafter für die Kosten des Insolvenzverfahrens nicht entgegen.

Zwar entstehen Verfahrenskosten erst aufgrund eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nicht bereits durch das Vorliegen eines Eröffnungsgrunds. Das schließt die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Entstehung der Kosten des Insolvenzverfahrens aber nicht aus. Die Zulässigkeit eines Gläubigerantrags (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InsO) ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO von der Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrunds abhängig. Die persönlich haftenden Gesellschafter können die Entstehung der Verfahrenskosten zulasten der Gesellschaft daher vermeiden, indem sie ihr die für die Deckung der Gläubigerforderungen erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen oder frühzeitig die Liquidation der Gesellschaft beschließen[19]. Sehen sie hiervon ab, stellt sich die Entstehung der Kosten des Insolvenzverfahrens grundsätzlich als Verwirklichung des Unternehmerrisikos dar, das die Gesellschafter unter Inkaufnahme der persönlichen Haftung eingegangen sind[20].

Ob die Haftung des Gesellschafters zu beschränken ist, wenn und soweit die Verfahrenskosten auf der Fortführung des Unternehmens im Insolvenzverfahren beruhen[21], bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Feststellungen zu einer Unternehmensfortführung hat das Berufungsgericht nicht getroffen, auch dem Parteivortrag sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen.

Soweit sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 24.09.2009[22] Abweichendes ergibt, hat der IX. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt, hieran nicht festhalten zu wollen.

Bei der Bewertung der Schlüssigkeit des Insolvenzverwaltervortrags sind die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast zu beachten. Dem Gesellschafter steht gegenüber dem Insolvenzverwalter der Einwand zu, dass das von ihm Geforderte zur Tilgung der Gesellschaftsschulden, für die er haftet, nicht erforderlich ist[23]. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der in Anspruch genommene Gesellschafter; jedoch hat der Insolvenzverwalter die für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse der Gesellschaft darzulegen, sofern nur er dazu imstande ist[24]. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. § 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a, 310 ZPO), sodass eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssituation im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist[25].

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. November 2023 – II ZR 69/22

  1. BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358; Urteil vom 17.05.2011 – II ZR 285/09, ZIP 2011, 1359 Rn. 12; Urteil vom 18.05.2021 – II ZR 41/20, BGHZ 230, 61 Rn. 18[↩]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2007 – IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48 Rn. 28 ff.; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., § 63 Rn. 59; K. Schmidt/Vuia, InsO, 20. Aufl., § 63 Rn. 11; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 5. Aufl., § 2 Rn.20; aA Oepen, Massefremde Masse, 1999, Rn. 183[↩]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2022 – II ZR 199/20, NZG 2022, 406 Rn.20[↩]
  4. BGH, Urteil vom 24.09.2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 Rn.19 ff.[↩]
  5. BGH, Urteil vom 28.01.2021 – IX ZR 54/20, ZIP 2021, 528 Rn. 22 f., 27[↩]
  6. OLG Brandenburg, ZIP 2007, 1756, 1757; OLG Celle, ZIP 2007, 2210, 2211; OLG Schleswig, Urteil vom 07.09.2016 – 9 U 9/16 33; OLG Hamburg, ZIP 2019, 70, 71; OLG Hamm, NZI 2019, 345, 347; OLG Stuttgart, ZIP 2020, 136, 138; BK-InsO/Blersch/v. Olshausen, Stand: 1.11.2012, § 93 Rn. 3; Oetker/Boesche, HGB, 7. Aufl., § 128 Rn. 70; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 4. Aufl., § 93 Rn. 10; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, 6. Aufl., § 126 Rn. 35; Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 73; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 4. Aufl., § 53 Rn. 41; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 4. Aufl., § 128 Rn. 69; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 93 Rn. 37; Graf-Schlicker/Hofmann, InsO, 6. Aufl., § 93 Rn. 5; Kruth in Nerlich/Römermann, InsO, Stand: Juni 2018, § 93 Rn. 4b; Lüke in Kübler/Prütting/Bork/Jacoby, InsO, Stand: 2.2014, § 93 Rn. 88; HambKomm-InsO/Pohlmann, 9. Aufl., § 93 Rn.20; Steitz in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 128 HGB Rn. 66; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 171 Rn. 94; Staub/Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 171 Rn.196; MünchHdBGesR VII/Born/Vuia, 6. Aufl., § 116 Rn.19; Brinkmann, Die Bedeutung der §§ 92, 93 InsO für den Umfang der Insolvenz- und Sanierungsmasse, 2001, S. 121 f.; Oepen, Massefremde Masse, 1999, Rn.197; Pelz, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Insolvenz, 1999, S. 97 f.; Stahlschmidt, Die GbR in der Insolvenz, 2004, S. 88 ff., 123 f.; Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Stand: 7/2020, § 34 Rn. 959; Kesseler, NZI 2008, 41, 42; Madaus, EWiR 2021, 177, 178; Marotzke, ZInsO 2008, 57, 61; K. Schmidt, ZHR 174 (2010), 163, 182 ff.; Scholz/Hölken, ZInsO 2019, 1509, 1510 f.; tendenziell auch K. Schmidt/Thole, InsO, 20. Aufl., § 63 Rn. 4; Pohlmann, ZInsO 2008, 21, 22 f.; unentschieden: Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, 6. Aufl., § 171 Rn. 95; HK-InsO/J. Schmidt, 11. Aufl., § 93 Rn. 27; MünchHdBGesR I/Butzer/Knof, 5. Aufl., § 85 Rn. 71 ff.; Göb in Mohrbutter/Ringstmeier/Meyer, Handbuch Insolvenzverwaltung, 10. Aufl., Kapitel 27 Rn. 59; kritisch Zimmer, ZInsO 2011, 1081, 1082 f.[↩]
  7. MünchKomm-HGB/K. Schmidt/Drescher, 5. Aufl., § 128 Rn. 91[↩][↩]
  8. LG Stuttgart, ZIP 2023, 315, 318; Schall in Heidel/Schall, HGB, 4. Aufl., § 171 Rn. 113; Haas/Mock in Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 94 Rn. 50; Andres in Runkel/Schmidt, Anwalts-Handbuch Insolvenzrecht, 4. Aufl., § 6 Rn. 117 f.; Heitsch, ZInsO 2019, 1649, 1655 ff.; Pohlmann-Weide, NZI 2022, 597, 598; tendenziell auch Piekenbrock in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 4. Aufl., § 93 Rn. 9; Bei der Kellen, EWiR 2023, 435, 436[↩]
  9. Armbruster, Die Stellung des haftenden Gesellschafters in der Insolvenz der Personenhandelsgesellschaft nach geltendem und künftigem Recht, 1996, S. 159 f., 173 f.; Jaeger/Müller, InsO, § 93 Rn. 43 ff.; Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 245 ff.[↩]
  10. BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 1.05.2023, § 171 Rn. 24, 27; Hölken, jurisPR-InsR 20/2022 Anm. 3[↩]
  11. BGH, Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 335; Urteil vom 27.09.1999 – II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 319[↩]
  12. BGH, Urteil vom 27.01.1997 – II ZR 123/94, BGHZ 134, 333, 336; Lüke in Kübler/Prütting/Bork/Jacoby, InsO, Stand: 2.2014, § 93 Rn. 91; Schall in Heidel/Schall, HGB, 4. Aufl., § 171 Rn. 113; Thomale, ZGR 2021, 643, 653[↩]
  13. BGH, Urteil vom 15.12.2020 – II ZR 108/19, BGHZ 228, 28 Rn. 36 f.; Urteil vom 22.06.2021 – II ZR 101/19, NZG 2021, 1354 Rn. 14; Urteil vom 11.01.2022 – II ZR 199/20, NZG 2022, 406 Rn. 17[↩]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2002 – II ZR 330/00, BGHZ 150, 373, 376[↩]
  15. BGH, Urteil vom 15.12.2020 – II ZR 108/19, BGHZ 228, 28 Rn. 29; vgl. auch BGH, Urteil vom 28.01.2021 – IX ZR 54/20, ZIP 2021, 528 Rn. 28[↩]
  16. HK-InsO/J. Schmidt, 11. Aufl., § 93 Rn. 27; Armbruster, Die Stellung des haftenden Gesellschafters in der Insolvenz der Personenhandelsgesellschaft nach geltendem und künftigem Recht, 1996, S. 159 f., 173 f.; Müller, Der Verband in der Insolvenz, 2002, S. 245; Hölken, jurisPR-InsR 20/2022 Anm. 3; Pohlmann-Weide, NZI 2022, 597, 598[↩]
  17. aA BK-InsO/Blersch/v. Olshausen, Stand: 1.11.2012, § 93 Rn. 3: Verantwortlichkeit der Gesellschafter für Insolvenzreife kein hinreichender Haftungsgrund[↩]
  18. vgl. RegE eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts [Personengesellschaftsmodernisierungsgesetz MoPeG], BT-Drs.19/27635, S. 165 [zu § 721 BGB nF][↩]
  19. vgl. Pohlmann-Weide, NZI 2022, 597, 598[↩]
  20. vgl. auch Schall in Heidel/Schall, HGB, 4. Aufl., § 171 Rn. 113: Risiko der Insolvenz mit jeder Unternehmung verbunden[↩]
  21. vgl. BeckOGK HGB/Foerster, Stand: 1.05.2023, § 171 Rn. 24, 27; Hölken, jurisPR-InsR 20/2022 Anm. 3[↩]
  22. BGH, Urteil vom 24.09.2009 – IX ZR 234/07, ZIP 2009, 2204 ff.[↩]
  23. BGH, Urteil vom 14.11.2005 – II ZR 178/03, BGHZ 165, 85 Rn. 24; Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 21[↩]
  24. BGH, Urteil vom 03.07.1978 – II ZR 54/77, WM 1978, 898, 899; Urteil vom 05.11.1979 – II ZR 145/78, NJW 1980, 1522, 1523; Urteil vom 20.02.2018 – II ZR 272/16, BGHZ 217, 327 Rn. 39; Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/19, ZIP 2020, 1869 Rn. 21[↩]
  25. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 60[↩]

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