Außen­haf­tung und Innen­aus­gleichs­pflicht des Kom­man­di­tis­ten – in der Insol­venz der Kommanditgesellschaft

Die per­sön­li­che Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB besteht bei Insol­venz der Gesell­schaft jeden­falls für sol­che Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten, die bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­det wor­den sind. Auf die insol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung die­ser Ver­bind­lich­kei­ten kommt es dabei nicht an.

Außen­haf­tung und Innen­aus­gleichs­pflicht des Kom­man­di­tis­ten – in der Insol­venz der Kommanditgesellschaft

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof auf die Kla­ge des Insol­venz­ver­wal­ters über das Ver­mä­gen einer Publi­kums­fonds­ge­sell­schaft in der Rechts­form einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft (GmbH & Co. KG).

Der Aus­gangs­sach­ver­halt

Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Kom­man­dit­ge­sell­schaft war der Erwerb, Betrieb und die Ver­char­te­rung eines Tank­schiffs, wel­ches der Insol­venz­ver­wal­ter nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens im Jahr 2014 ver­äu­ßer­te. Die Kom­man­dit­ge­sell­schaft war vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens von der steu­er­li­chen Gewinn­ermitt­lung durch Betriebs­ver­mö­gens­ver­gleich zur Gewinn­ermitt­lung durch Ton­na­ge gewech­selt. Mit dem Wech­sel der Besteue­rungs­art war gemäß § 5a Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG der Unter­schieds­be­trag zwi­schen Buch­wert und Teil­wert des Tank­schiffs fest­ge­stellt wor­den. Bei der Fest­set­zung der Gewer­be­steu­er der Kom­man­di­tis­ten für das Jahr 2014 wur­de die­ser Unter­schieds­be­trag dem Gewinn gemäß § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG hin­zu­ge­rech­net. Die mit Bescheid vom 08.04.2016 fest­ge­setz­te Steu­er wur­de im Insol­venz­ver­fah­ren in Höhe von 1.550.159, 80 € als Mas­se­ver­bind­lich­keit gel­tend gemacht. Der beklag­te Kom­man­di­tist, der mit einer Ein­la­ge von 306.775, 13 € an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft betei­ligt war, erhielt in den Jah­ren 1999 bis 2007 Aus­schüt­tun­gen in Höhe von ins­ge­samt 184.065, 08 €. Dabei war sein Kapi­tal­an­teil im Zeit­punkt der Aus­schüt­tun­gen jeweils durch Ver­lus­te unter den Betrag sei­ner Haft­sum­me her­ab­ge­min­dert. Hier­von zahl­te der Kom­man­di­tist 153.387, 56 € an die Kom­man­dit­ge­sell­schaft zurück. Der Insol­venz­ver­wal­ter nimmt den Kom­man­di­tis­ten nun­mehr aus der Außen­haf­tung als Kom­man­di­tist nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB sowie zur Durch­füh­rung des Innen­aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern auf Zah­lung der noch offe­nen Dif­fe­renz von 30.677, 52 € in Anspruch.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Dort­mund hat die Kla­ge des Insol­venz­ver­wal­ters abge­wie­sen[1]. Die hier­ge­gen gerich­te­te Beru­fung des Insol­venz­ver­wal­ters hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm im Beschluss­we­ge zurück­ge­wie­sen[2]. Mit der vom Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­nen Revi­si­on ver­folgt der Insol­venz­ver­wal­ter sei­nen Antrag vor dem Bun­des­ge­richts­hof wei­ter und hat­te dort nun teil­wei­se Erfolg. Der Bun­des­ge­richts­hof hob den ange­foch­te­nen Beschluss des OLG Hamm auf und ver­wies die Sache zurück an das Ober­lan­des­ge­richt, soweit sie sich gegen die Abwei­sung der auf die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten gegen­über den Gläu­bi­gern der Kom­man­dit­ge­sell­schaft gestütz­te Kla­ge wen­det. Einen Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters gegen den Kom­man­di­tis­ten auf Zah­lung der Kla­ge­for­de­rung zum Zwe­cke des Innen­aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern ver­nein­te der Bun­des­ge­richts­hof dagegen.

Außen­haf­tung vs. Innen­aus­gleich – und zwei Streitgegenstände

Die Kla­ge ist zuläs­sig. Ins­be­son­de­re sind die Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfüllt.

Dass der Insol­venz­ver­wal­ter sich zur Begrün­dung sei­ner For­de­rung sowohl auf eine Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172 HGB als auch auf eine Zah­lungs­pflicht zum Zweck des Aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern gestützt hat, steht der Bestimmt­heit sei­ner Kla­ge nicht entgegen.

Der Insol­venz­ver­wal­ter macht mit die­ser Begrün­dung zwar pro­zes­su­al zwei ver­schie­de­ne Streit­ge­gen­stän­de geltend.

Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird der Streit­ge­gen­stand durch das Rechts­schutz­be­geh­ren (Antrag) und den Lebens­sach­ver­halt (Anspruchs­grund) bestimmt, aus dem der Insol­venz­ver­wal­ter die begehr­te Rechts­fol­ge her­lei­tet. Zum Anspruchs­grund sind alle Tat­sa­chen zu rech­nen, die bei einer natür­li­chen; vom Stand­punkt der Par­tei­en aus­ge­hen­den und den Sach­ver­halt sei­nem Wesen nach erfas­sen­den Betrach­tung zu dem zur Ent­schei­dung gestell­ten Tat­sa­chen­kom­plex gehö­ren, den eine Par­tei zur Stüt­zung ihres Rechts­schutz­be­geh­rens vor­trägt. Erfasst sind damit alle mate­ri­ell-recht­li­chen Ansprü­che, die sich im Rah­men des gestell­ten Antrags aus dem zur Ent­schei­dung unter­brei­te­ten Lebens­sach­ver­halt her­lei­ten las­sen[3]. Aller­dings kön­nen ver­schie­de­ne mate­ri­ell-recht­li­che Ansprü­che auch dann, wenn sie wirt­schaft­lich auf das Glei­che gerich­tet sind und der Insol­venz­ver­wal­ter die Leis­tung nur ein­mal ver­lan­gen kann, unter­schied­li­che Streit­ge­gen­stän­de auf­wei­sen; dies kommt ins­be­son­de­re dann in Betracht, wenn die Ansprü­che sowohl in ihren mate­ri­ell-recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen als auch in ihren Fol­gen ver­schie­den sind[4]. Ent­schei­dend ist, ob sich die dem jewei­li­gen Anspruch zugrun­de­lie­gen­den Lebens­sach­ver­hal­te in wesent­li­chen Punk­ten unter­schei­den, oder ob es sich nur um mar­gi­na­le Abwei­chun­gen han­delt, die bei natür­li­cher Betrach­tung nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung kei­ne Bedeu­tung haben[5].

Danach han­delt es sich hier um unter­schied­li­che Streit­ge­gen­stän­de. Gegen­stand der Außen­haf­tung nach §§ 171, 172 HGB sind Ansprü­che von Gesell­schafts­gläu­bi­gern, die durch den Insol­venz­ver­wal­ter in treu­hän­de­ri­scher Ein­zie­hungs­be­fug­nis nach § 171 Abs. 2 HGB gel­tend gemacht wer­den[6], wohin­ge­gen der Innen­aus­gleich allein den inter­nen Aus­gleich der Gesell­schaf­ter betrifft. Die den Ansprü­chen zugrun­de­lie­gen­den Lebens­sach­ver­hal­te unter­schei­den sich auch in wesent­li­chen Punk­ten. Zwar knüp­fen bei­de Ansprü­che auch an die Betei­li­gung des Kom­man­di­tis­ten an der Gesell­schaft und die Höhe der an ihn geflos­se­nen Aus­schüt­tun­gen an (im Rah­men von §§ 171, 172 HGB für das Wie­der­auf­le­ben der Haf­tung nach § 172 Abs. 4 HGB, im Rah­men des Innen­aus­gleichs für die Berech­nung des Pas­siv­sal­dos in der Aus­ein­an­der­set­zungs­bi­lanz). Ihre wei­te­ren Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen betref­fen jedoch unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te. Wäh­rend die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172 HGB vor­aus­setzt, dass die Ein­la­ge des Kom­man­di­tis­ten durch die erfolg­ten Aus­schüt­tun­gen unter sei­ne im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ne Haft­sum­me her­ab­ge­min­dert ist und der nach § 171 Abs. 2 HGB ein­ge­for­der­te Betrag zur Befrie­di­gung von Gläu­bi­gern, denen der Kom­man­di­tist nach §§ 171, 172 HGB haf­tet, noch erfor­der­lich ist, ist für die Inan­spruch­nah­me des Kom­man­di­tis­ten zum Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern allein die Rege­lung im Innen­ver­hält­nis von Bedeu­tung[7].

Die Kla­ge ist aber den­noch hin­rei­chend bestimmt, da der Insol­venz­ver­wal­ter die­se zwei Streit­ge­gen­stän­de nicht in unzu­läs­si­ger alter­na­ti­ver, son­dern in zuläs­si­ger even­tu­el­ler Kla­ge­häu­fung gel­tend gemacht hat[8]. Er hat mit sei­nem Vor­brin­gen hin­rei­chend deut­lich gemacht, dass er sein Begeh­ren haupt­säch­lich auf die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172 HGB stützt und sich ledig­lich hilfs­wei­se auf eine Ein­zie­hung zum Innen­aus­gleich beruft.

Hin­sicht­lich der Gel­tend­ma­chung der Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten han­delt es sich auch nicht um eine nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzu­läs­si­ge Teil­kla­ge. Einer Klar­stel­lung, auf wel­che kon­kre­ten Gläu­bi­ger­for­de­run­gen in wel­cher Rei­hen­fol­ge bzw. zu wel­chem Anteil die vom Kom­man­di­tis­ten gemäß § 171 Abs. 2 HGB ein­ge­for­der­te Haft­sum­me ange­rech­net wer­den soll, bedurf­te es nicht, da der Insol­venz­ver­wal­ter die gesam­te noch offe­ne Haft­sum­me des Kom­man­di­tis­ten gel­tend macht und die­se im Insol­venz­ver­fah­ren nur zur gleich­mä­ßi­gen (antei­li­gen) Befrie­di­gung der berech­tig­ten Gläu­bi­ger ver­wen­det wer­den darf[9].

Schließ­lich hat der Insol­venz­ver­wal­ter die sei­nem Anspruch aus § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB zugrun­de­lie­gen­den For­de­run­gen von Gesell­schafts­gläu­bi­gern auch in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genü­gen­den Wei­se indi­vi­dua­li­siert, indem er eine Insol­venz­ta­bel­le nach § 175 InsO mit den ange­mel­de­ten Gläu­bi­ger­for­de­run­gen[10] und den Gewer­be­steu­er­be­scheid vom 08.04.2016 nebst Schrei­ben vom 13.04.2016 über die Gel­tend­ma­chung der Steu­er­for­de­rung als Mas­se­ver­bind­lich­keit vor­ge­legt hat.

Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten in der Insol­venz der KG

Das Ober­lan­des­ge­richt Hamm ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die ursprüng­lich durch die Leis­tung der Ein­la­ge gemäß § 171 Abs. 1 HGB erlo­sche­ne Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten durch die Aus­schüt­tun­gen in der Zeit von 1999 bis 2007 gemäß § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 184.065, 08 € wie­der auf­ge­lebt ist. Da der Kom­man­di­tist hier­auf nur einen Betrag von 153.387, 56 € zurück­ge­zahlt hat, besteht noch ein offe­ner Haf­tungs­be­trag in Höhe von 30.677, 52 €.

Eben­falls zutref­fend ist, dass der Insol­venz­ver­wal­ter die­se offe­ne Haf­tung nach § 172 Abs. 2 HGB nur inso­weit gel­tend machen kann, als die Inan­spruch­nah­me des Kom­man­di­tis­ten zur Befrie­di­gung der Gesell­schafts­gläu­bi­ger, denen der Kom­man­di­tist nach §§ 171, 172 HGB haf­tet, erfor­der­lich ist[11] und der Kom­man­di­tist dage­gen ent­spre­chend § 422 Abs. 1 Satz 1, § 362 Abs. 1 BGB ein­wen­den kann, dass der zur Befrie­di­gung die­ser Gläu­bi­ger erfor­der­li­che Betrag bereits durch Zah­lun­gen ande­rer Kom­man­di­tis­ten auf­ge­bracht wur­de[12].

Die wei­te­re Fest­stel­lung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm, der von den Kom­man­di­tis­ten bereits auf­ge­brach­te Betrag von 855.616, 86 € rei­che zur Befrie­di­gung der zu berück­sich­ti­gen­den Gläu­bi­ger­for­de­run­gen aus, beruht jedoch auf einem Rechtsfehler.

Inso­fern hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm noch zu Recht eine Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten für die ange­mel­de­ten For­de­run­gen ande­rer Kom­man­di­tis­ten auf Aus­zah­lung ihrer Ein­la­ge oder Rück­zah­lung von vor der Insol­venz zurück­ge­zahl­ter Aus­schüt­tun­gen ver­neint. Die­se Ansprü­che sind ent­we­der unmit­tel­bar oder der Sache nach auf Rück­zah­lung der Kom­man­dit­ein­la­ge gerich­tet, die im Insol­venz­fall jedoch zur Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger als Haf­tungs­mas­se zur Ver­fü­gung ste­hen muss. Die dies­be­züg­li­chen For­de­run­gen sind daher kei­ne Insol­venz­for­de­run­gen im Sin­ne von § 38 InsO, son­dern erst im Rah­men des sich an die Schluss­ver­tei­lung anschlie­ßen­den Innen­aus­gleichs der Gesell­schaf­ter zu berück­sich­ti­gen[13].

Ent­spre­chen­des gilt für die von Kom­man­di­tis­ten ange­mel­de­ten Scha­dens­er­satz- und Zins­for­de­run­gen auf­grund der Ver­fol­gung ihrer Ansprü­che auf Rück­ge­währ der geleis­te­ten Ein­la­ge oder von ihnen zurück­ge­zahl­ter Aus­schüt­tun­gen[14]. Aus dem Rechts­ge­dan­ken von § 39 Abs. 3 InsO folgt, dass die mit sol­chen For­de­run­gen zusam­men­hän­gen­den Zin­sen und Kos­ten den glei­chen Rang tei­len wie die For­de­rung selbst. Dies lässt sich auf den Fall, dass die Haupt­for­de­rung nicht als Insol­venz­for­de­rung im Ver­fah­ren ange­mel­det wer­den kann, über­tra­gen[15]. Die auf die wie­der­auf­ge­füll­te Ein­la­ge ent­fal­len­den Zin­sen sind eben­so wie die Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten, die aus Strei­tig­kei­ten über die Ein­la­ge­pflicht ent­stan­den sind, der Ein­la­ge und dem Innen­ver­hält­nis der Gesell­schaft zuzuordnen.

Rechts­feh­ler­haft hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm jedoch eine Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB für die Gewer­be­steu­er­for­de­rung für das Jahr 2014 ver­neint. Der Kom­man­di­tist haf­tet jeden­falls inso­weit auch für die­se For­de­rung, als sie auf der Hin­zu­rech­nung des Unter­schieds­be­trags nach § 5a Abs. 4 EStG zum Gewinn der Kom­man­dit­ge­sell­schaft beruht. Die insol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung die­ser For­de­rung als Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO steht dem nicht entgegen.

Die Gewer­be­steu­er­for­de­rung ist eine Ver­bind­lich­keit der Kom­man­dit­ge­sell­schaft. Bei der Gewer­be­steu­er han­delt es sich – anders als bei der gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 EStG durch Abzug auf Kapi­tal­erträ­ge des Gesell­schaf­ters erho­be­nen Kapi­tal­ertrag­steu­er[16] – nicht um eine Steu­er­schuld der Gesell­schaf­ter, son­dern der Gesellschaft.

Ist die Tätig­keit einer Per­so­nen­ge­sell­schaft wie hier Gewer­be­be­trieb, so ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG Steu­er­schuld­ner die Gesell­schaft. Im Unter­schied zur Besteue­rung von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten nach dem Ein­kom­men­steu­er­ge­setz ist die Per­so­nen­ge­sell­schaft bei der Gewer­be­steu­er damit nicht nur Zurech­nungs­sub­jekt, son­dern selbst Steu­er­sub­jekt (sog. Tren­nungs­prin­zip). Die Belas­tung der Per­so­nen­ge­sell­schaft durch die Gewer­be­steu­er erfolgt somit aus­schließ­lich auf der Ebe­ne der Gesell­schaft[17]. § 5 Abs. 1 Satz 3 GewStG schließt als spe­zi­el­le­re Rege­lung die Anwen­dung des § 5 Abs. 1 Satz 1 GewStG aus. Das bedeu­tet, dass die Gesell­schaf­ter einer Per­so­nen­ge­sell­schaft trotz ihrer Eigen­schaft als Unter­neh­mer (Mit­un­ter­neh­mer) nicht zusätz­lich als Steu­er­schuld­ner für die Gewer­be­steu­er des Betriebs der Per­so­nen­ge­sell­schaft ein­zu­ste­hen haben[18], son­dern ledig­lich Haf­tungs­schuld­ner (§ 191 Abs. 1 und 4 AO) für die Steu­er­schuld der Gesell­schaft sind. Der Unter­schied zur Kapi­tal­ertrag­steu­er zeigt sich auch dar­an, dass es bei der Gewer­be­steu­er kei­ne § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG ver­gleich­ba­re Anrech­nung der von der Gesell­schaft gezahl­ten Gewer­be­steu­er auf die Ein­kom­men­steu­er­schuld der Gesell­schaf­ter als Mit­un­ter­neh­mer (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG) gibt, son­dern ledig­lich eine steu­er­ermä­ßi­gen­de Anrech­nung nach § 35 Abs. 1 EStG, deren Höhe sich nicht nach der gezahl­ten Gewer­be­steu­er, son­dern nach dem 3, 8‑fachen des Gewer­be­steu­er­mess­be­trags richtet.

Letzt­lich ergibt sich die Steu­er­pflicht der Kom­man­dit­ge­sell­schaft auch aus dem gegen sie ergan­ge­nen Steu­er­be­scheid vom 08.04.2016, der, solan­ge er nicht auf­ge­ho­ben ist, im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren grund­sätz­lich ohne eigen­stän­di­ge Über­prü­fung als ver­bind­lich zu berück­sich­ti­gen ist[19].

Der Kom­man­di­tist haf­tet im Rah­men der § 171 Abs. 1 Halb­satz 1, § 172 Abs. 4, § 161 Abs. 2, § 128 HGB grund­sätz­lich per­sön­lich unbe­schränkt für die Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft. In der Insol­venz der Gesell­schaft ist der Umfang die­ser Haf­tung jedoch aus gesell­schafts­recht­li­chen Erwä­gun­gen zu beschrän­ken. Inso­weit ist eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on der Haf­tung aus § 128 HGB geboten.

Im Rege­l­in­sol­venz­ver­fah­ren ver­liert der Gesell­schaf­ter mit dem Über­gang der Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis auf den Insol­venz­ver­wal­ter die Mög­lich­keit, Ein­fluss auf die wei­te­re Ent­wick­lung der Gesell­schaft zu neh­men, an einen Gesell­schafts­frem­den. Des­sen Ver­wal­tung hat zudem vor­ran­gig im Inter­es­se der Gesell­schafts­gläu­bi­ger und nicht der Gesell­schaf­ter zu erfol­gen. Die Stel­lung des Gesell­schaf­ters weist nach der Eröff­nung des Rege­l­in­sol­venz­ver­fah­rens inso­weit eine gewis­se Ähn­lich­keit mit der­je­ni­gen eines aus der Gesell­schaft aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters auf, der eben­falls kei­nen wei­te­ren Ein­fluss auf die Gesell­schaft neh­men und nicht von den Gegen­leis­tun­gen oder sons­ti­gen Erträ­gen pro­fi­tie­ren kann. Für den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter hat der Gesetz­ge­ber mit § 160 HGB aus die­sem Grund eine gesetz­li­che Haf­tungs­be­schrän­kung auf Alt­ver­bind­lich­kei­ten, zudem noch mit zeit­li­cher Beschrän­kung auf fünf Jah­re, ein­ge­führt[20]. Die inso­weit ver­gleich­ba­re Situa­ti­on des Gesell­schaf­ters bei Insol­venz der Gesell­schaft spricht dafür, den Umfang sei­ner Haf­tung eben­falls durch eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on des § 128 HGB zu beschrän­ken[21]. Andern­falls wür­de man den Gesell­schaf­ter unbe­schränkt, d.h. mög­li­cher­wei­se auch bei einer jah­re­lan­gen Fir­men­fort­füh­rung, für sämt­li­che durch den Insol­venz­ver­wal­ter begrün­de­te Ver­bind­lich­kei­ten haf­ten las­sen, auf deren Ent­ste­hung er kei­nen Ein­fluss mehr neh­men konn­te und die nicht in sei­nem, son­dern im Gläu­bi­ger­inter­es­se ein­ge­gan­gen wurden.

Die dage­gen in der Lite­ra­tur erho­be­nen Ein­wän­de, dass die per­sön­li­che Gesell­schaf­ter­haf­tung grund­sätz­lich nicht an die Geschäfts­füh­rungs- und Ver­tre­tungs­be­fug­nis geknüpft sei und zudem auf der feh­len­den Kapi­tal­si­che­rung beru­he[22], geben kei­nen Anlass zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Dage­gen spricht, dass der Gesetz­ge­ber auch bei § 160 HGB unge­ach­tet der feh­len­den Anknüp­fung der per­sön­li­chen Haf­tung an die Geschäfts­füh­rungs- und Ver­tre­tungs­be­fug­nis und des Feh­lens von Kapi­tal­erhal­tungs­re­geln auf­grund der mit dem Aus­schei­den ver­än­der­ten Inter­es­sen­la­ge eine ent­spre­chen­de Haf­tungs­be­schrän­kung für gebo­ten erach­tet hat. Wie oben bereits dar­ge­legt, ist die Situa­ti­on des Gesell­schaf­ters in der Insol­venz der­je­ni­gen eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters hin­sicht­lich des Ver­lusts der Mög­lich­keit, Ein­fluss auf die Geschäfts­füh­rung der Gesell­schaft zu neh­men und von den Erträ­gen der Gesell­schaft zu pro­fi­tie­ren, ver­gleich­bar. Zutref­fend ist, dass die per­sön­li­che Haf­tung des Gesell­schaf­ters auch auf der feh­len­den Siche­rung des Kapi­tals der Gesell­schaft, das sei­nem Zugriff jeder­zeit unein­ge­schränkt und sank­ti­ons­los offen­steht, beruht und die per­sön­li­che Haf­tung damit unmit­tel­bar auch dem Schutz der Gesell­schafts­gläu­bi­ger dient[23]. Eben­so wie der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter ver­liert der Gesell­schaf­ter in der Rege­l­in­sol­venz der Per­so­nen­han­dels­ge­sell­schaft aber sei­ne bis­he­ri­ge Zugriffs­mög­lich­keit auf das „unge­schütz­te“ Gesellschaftskapital.

Die­se Erwä­gun­gen gel­ten ent­ge­gen einer im Schrift­tum ver­tre­te­nen Ansicht auch für Kommanditisten.

Nach die­ser Auf­fas­sung[24] ist eine Beschrän­kung der per­sön­li­chen Haf­tung in der Insol­venz bei Kom­man­di­tis­ten nicht ange­zeigt. Die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten sol­le nur die Ein­la­ge­for­de­rung der Gesell­schaft durch­set­zen und die Insol­venz mit ihren Kos­ten gehö­re zu dem Risi­ko, zu dem der Kom­man­di­tist mit sei­ner Haft­ein­la­ge bei­zu­tra­gen ver­spro­chen habe. Da er ohne­hin ein­fluss­los sei und nur beschränkt haf­te, kön­ne der Weg­fall der Ver­fü­gungs­be­fug­nis sei­ner Haf­tung, anders als bei einem Kom­ple­men­tär, nicht die teleo­lo­gi­sche Grund­la­ge entziehen.

Dem ist – trotz der Unter­schie­de zwi­schen der Rechts­stel­lung des per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ters und des Kom­man­di­tis­ten[25] – mit der über­wie­gen­den Ansicht in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur[26] nicht zu folgen.

Die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten ist nicht nur ein Hilfs­mit­tel zur Durch­set­zung der gesell­schafts­ver­trag­lich geschul­de­ten Pflicht­ein­la­ge, son­dern dient eben­so wie die per­sön­li­che Haf­tung eines Gesell­schaf­ters nach § 128 HGB der Siche­rung der Inter­es­sen der Gesell­schafts­gläu­bi­ger. Mit der Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten wird sicher­ge­stellt, dass dem Gläu­bi­ger der Gesell­schaft, wenn der ent­spre­chen­de Betrag nicht durch die geleis­te­te Ein­la­ge gedeckt ist, in Höhe der Haft­sum­me ein Schuld­ner in Per­son des Kom­man­di­tis­ten zur Ver­fü­gung steht. In der Insol­venz soll die dem Insol­venz­ver­wal­ter nach § 171 Abs. 2 HGB und § 93 InsO über­tra­ge­ne Befug­nis gera­de auch eine gleich­mä­ßi­ge Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger für ihre For­de­run­gen durch treu­hän­de­ri­sche Ein­zie­hung der Außen­haf­tung gewähr­leis­ten[27].

Dass der Kom­man­di­tist anders als der per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­ter gesetz­lich von der Geschäfts­füh­rung und Ver­tre­tung der Gesell­schaft aus­ge­schlos­sen ist (§§ 164, 170 HGB), d.h. inso­weit bereits vor der Insol­venz kei­nen Ein­fluss auf die Füh­rung der Gesell­schaft neh­men kann, gibt – wie oben bereits aus­ge­führt – kei­nen Anlass zu einer Unter­schei­dung, da dies auch für die Haf­tungs­be­schrän­kung des § 160 HGB nicht maß­geb­lich ist. Außer­dem ste­hen auch einem Kom­man­di­tis­ten in gewis­sem Umfang gesell­schafts­recht­li­che Mit­be­stim­mungs­rech­te zu, die mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ent­fal­len. Zudem ist auch bei ihm zu berück­sich­ti­gen, dass nicht mehr der per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­ter, dem er ver­trag­lich eine Ver­pflich­tungs­be­fug­nis (im Rah­men sei­ner Haf­tung nach §§ 171, 172 HGB) ein­ge­räumt hat, zur Ver­wal­tung des Gesell­schafts­ver­mö­gens befugt ist, son­dern ein gesell­schafts­frem­der Drit­ter. Im Fall der Dop­pe­lin­sol­venz wird er dar­über hin­aus auch im Insol­venz­ver­fah­ren nicht mehr von dem per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter ver­tre­ten. Dass die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten von vor­ne­her­ein auf die Höhe der Haft­sum­me beschränkt ist, recht­fer­tigt es nicht, ihn im Fall der Insol­venz der Gesell­schaft einer wei­ter­ge­hen­den Haf­tung zu unter­wer­fen als den nach § 128 HGB grund­sätz­lich unbe­schränkt haf­ten­den Gesell­schaf­ter, zumal ihm auch im Fall des Aus­schei­dens über § 161 Abs. 2 HGB die Haf­tungs­be­schrän­kung des § 160 HGB zugutekommt.

Die­se Ein­schrän­kung der per­sön­li­chen Haf­tung nach § 128 HGB ist indes – anders als im Schrift­tum ver­tre­ten[28] – nicht danach vor­zu­neh­men, wie die betref­fen­de Gläu­bi­ger­for­de­rung insol­venz­recht­lich ein­zu­ord­nen ist. Die Ein­ord­nung eines Anspruchs als Mas­se­ver­bind­lich­keit folgt kei­nem ein­heit­li­chen Wer­tungs­ge­dan­ken, son­dern beruht auf unter­schied­li­chen Gründen.

In wel­chem Umfang danach aus gesell­schafts­recht­li­chen Grün­den die Haf­tung der Gesell­schaf­ter im Insol­venz­ver­fah­ren zu beschrän­ken ist, bedarf im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Ent­schei­dung. Jeden­falls haf­ten die Gesell­schaf­ter für Ver­bind­lich­kei­ten unab­hän­gig von ihrer insol­venz­recht­li­chen Ein­ord­nung, die bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­det wor­den sind. Da die Beschrän­kung der per­sön­li­chen Gesell­schaf­ter­haf­tung in der Rege­l­in­sol­venz der Gesell­schaft auch auf der einem aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter ähn­li­chen Inter­es­sen­la­ge beruht, muss die per­sön­li­che Haf­tung auch in der Insol­venz jeden­falls die Ver­bind­lich­kei­ten umfas­sen, für die auch ein aus­ge­schie­de­ner Gesell­schaf­ter nach § 160 HGB noch haf­ten müsste.

Danach ist hier die Gewer­be­steu­er­for­de­rung für das Jahr 2014, jeden­falls soweit sie auf der Hin­zu­rech­nung des Unter­schieds­be­trags nach § 5a Abs. 4 EStG beruht, noch von der per­sön­li­chen Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172, § 161 Abs. 2, § 128 HGB umfasst, da der Kom­man­di­tist hier­für auch als aus­ge­schie­de­ner Gesell­schaf­ter nach § 160 HGB per­sön­lich haf­ten müss­te. Die Ein­ord­nung der Gewer­be­steu­er­for­de­rung als Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO und die Ver­wirk­li­chung des gesetz­li­chen Besteue­rungs­tat­be­stands des § 5a Abs. 4 EStG ist dage­gen ohne Belang. Die vom Ober­lan­des­ge­richt Hamm sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de geleg­te Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zur Abgren­zung zwi­schen bei der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens bereits begrün­de­ten Insol­venz­for­de­run­gen (§ 38 InsO) und sons­ti­gen Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 InsO) ist hier nicht anwendbar.

Nach der vom Ober­lan­des­ge­richt Hamm sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de geleg­ten Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs[29] rich­tet sich die Abgren­zung zwi­schen bei Ver­fah­rens­er­öff­nung begrün­de­ten Insol­venz­for­de­run­gen (§ 38 InsO) und (sons­ti­gen) Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten auch bei Gewer­be­steu­er­for­de­run­gen aus­schließ­lich nach dem Zeit­punkt der insol­venz­recht­li­chen Begrün­dung. Auf die steu­er­li­che Ent­ste­hung der For­de­rung und deren Fäl­lig­keit kom­me es dage­gen nicht an. Ent­schei­dend sei, wann der Rechts­grund für den Anspruch gelegt wur­de. Bei einem (abs­trak­ten) Steu­er­an­spruch sei dies der Fall, wenn der gesetz­li­che Besteue­rungs­tat­be­stand nach sei­ner Art und Höhe tat­be­stand­lich ver­wirk­licht wer­de. Dies rich­te sich auch im Anschluss an die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­schließ­lich nach steu­er­recht­li­chen Grund­sät­zen. Bezo­gen auf die Ein­kom­men- und die Gewer­be­steu­er kom­me es für die insol­venz­recht­li­che Begrün­dung der Steu­er­for­de­rung folg­lich dar­auf an, ob der ein­zel­ne (unselb­stän­di­ge) Besteue­rungs­tat­be­stand – ins­be­son­de­re die Ein­künf­te nach § 2 Abs. 1 EStG – vor oder nach Insol­venz­eröff­nung ver­wirk­licht wor­den sei.

Im Fall der aus der Ver­äu­ße­rung eines Wirt­schafts­guts durch den Insol­venz­ver­wal­ter resul­tie­ren­den Ein­kom­men­steu­er wer­de der Besteue­rungs­tat­be­stand mit­hin durch die­se Hand­lung nach Insol­venz­eröff­nung voll­stän­dig ver­wirk­licht und damit insol­venz­recht­lich begrün­det. Die aus der Gewinn­rea­li­sie­rung resul­tie­ren­de Ein­kom­men­steu­er sei daher als sons­ti­ge Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu qua­li­fi­zie­ren, wobei offen­blei­ben kön­ne, ob sie durch eine Hand­lung des Insol­venz­ver­wal­ters (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 InsO) oder aber in ande­rer Wei­se (§ 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 InsO) begrün­det wer­de[30].

Die­se Grund­sät­ze sei­en auch dann anzu­wen­den, wenn durch die Ver­äu­ße­rung nach Insol­venz­eröff­nung bereits vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung ent­stan­de­ne stil­le Reser­ven auf­ge­deckt wer­den[31]. Das gel­te auch im Fall des § 5a Abs. 4 EStG. Der Umstand, dass mit dem Gewinn aus der Auf­lö­sung des Unter­schieds­be­trags nicht die stil­len Reser­ven im Zeit­punkt der Auf­lö­sung, son­dern die stil­len Reser­ven im Zeit­punkt des Wech­sels der Gewinn­ermitt­lungs­art vom Betriebs­ver­mö­gens­ver­gleich zur Ton­nage­be­steue­rung der Besteue­rung unter­wor­fen wer­den, ände­re nichts dar­an, dass der Besteue­rungs­tat­be­stand auch bezüg­lich der stil­len Reser­ven erst durch den Ver­kauf des Con­tai­ner­schiffs ver­wirk­licht wor­den sei[32]. Der Gesetz­ge­ber habe sich in § 5a Abs. 4 Satz 3 EStG ent­schie­den, die im Zeit­punkt des Wech­sels der Gewinn­ermitt­lungs­art bestehen­den stil­len Reser­ven nicht bereits zu die­sem Zeit­punkt, son­dern erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt der Besteue­rung zu unter­wer­fen. Dass die­se stil­len Reser­ven aus Grün­den der Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung gemäß § 5a Abs. 4 Satz 2 EStG bereits im Zeit­punkt des Wech­sels der Gewinn­ermitt­lungs­art geson­dert und ein­heit­lich fest­ge­stellt wer­den, sei daher für die Ver­wirk­li­chung des Steu­er­tat­be­stan­des nicht von Bedeutung.

Die­se insol­venz- und steu­er­recht­li­che Betrach­tung ist jedoch für die gesell­schafts­recht­li­che Abgren­zung des Umfangs der per­sön­li­chen Gesell­schaf­ter- bzw. Kom­man­di­tis­ten­haf­tung in der Gesell­schafts­in­sol­venz – wie oben aus­ge­führt – nicht maß­geb­lich. Danach besteht die­se per­sön­li­che Haf­tung auch in der Insol­venz der Gesell­schaft jeden­falls für sol­che For­de­run­gen, für die auch ein aus­ge­schie­de­ner Gesell­schaf­ter nach § 160 HGB noch haf­ten müss­te. Inso­weit kön­nen die für die Haf­tung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters nach § 160 HGB ent­wi­ckel­ten Abgren­zungs­kri­te­ri­en her­an­ge­zo­gen wer­den[33]. Danach ist hier eine per­sön­li­che Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten für die Gewer­be­steu­er­for­de­rung zu beja­hen, jeden­falls soweit sie auf der Hin­zu­rech­nung des Unter­schieds­be­trags nach § 5a Abs. 4 EStG beruht.

Eine „bis dahin begrün­de­te Ver­bind­lich­keit“ im Sin­ne von § 160 Abs. 1 HGB liegt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs vor, wenn die Rechts­grund­la­ge der Ver­pflich­tung bis zum Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters gelegt wor­den ist, auch wenn die dar­aus resul­tie­ren­den ein­zel­nen Ver­pflich­tun­gen erst spä­ter ent­ste­hen und fäl­lig wer­den[34]. Bei einem gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis kommt es für die Abgren­zung von Alt- und Neu­ver­bind­lich­kei­ten dar­auf an, ob der das Schuld­ver­hält­nis begrün­den­de Tat­be­stand bereits vor dem Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters erfüllt war[35]. So liegt etwa bei einem Anspruch aus unge­recht­fer­tig­ter Berei­che­rung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB grund­sätz­lich eine Alt­ver­bind­lich­keit vor, wenn der ver­meint­li­che Rechts­grund, auf den geleis­tet wur­de, bereits beim Aus­schei­den bestand; der Zeit­punkt der Leis­tungs­hand­lung des Gläu­bi­gers dage­gen ist ohne Bedeu­tung[36].

Für die hier zu beur­tei­len­de Steu­er­for­de­rung folgt dar­aus, dass gesell­schafts­recht­lich für den Zeit­punkt der „Begrün­dung“ der Ver­bind­lich­keit nicht auf die voll­stän­di­ge Ver­wirk­li­chung des steu­er­aus­lö­sen­den gesetz­li­chen Besteue­rungs­tat­be­stands abzu­stel­len ist, son­dern dar­auf, ob der Grund der Besteue­rung zu einem Zeit­punkt gelegt wur­de, zu dem der Gesell­schaf­ter noch Ein­fluss neh­men konn­te und die Füh­rung der Gesell­schaft auch zu sei­nem Nut­zen erfolgte.

Das ist hier bei der Gewer­be­steu­er­for­de­rung für das Jahr 2014 jeden­falls inso­weit der Fall, als die For­de­rung auf der Hin­zu­rech­nung des Unter­schieds­be­trags nach § 5a Abs. 4 EStG beruht, da sie jeden­falls in die­sem Umfang spä­tes­tens mit der Fest­stel­lung des Unter­schieds­be­trags im Zuge des Wech­sels der Gewinn­ermitt­lungs­art und damit noch vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­det wurde.

Nach § 5a Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG ist der Unter­schieds­be­trag auf den Zeit­punkt des Wech­sels der Gewinn­ermitt­lungs­art geson­dert fest­zu­stel­len. Zweck die­ser Rege­lung ist es, stil­le Reser­ven, die sich vor dem Über­gang zur Ton­nage­be­steue­rung ange­sam­melt haben, fest­zu­hal­ten, um deren spä­te­re Besteue­rung sicher­zu­stel­len. Hin­ter­grund ist, dass die Gewinn­ermitt­lung nach § 5a EStG pau­schal erfolgt und die Auf­de­ckung von stil­len Reser­ven kei­ne Aus­wir­kung auf die Besteue­rung haben wür­de. Nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers sol­len jedoch stil­le Reser­ven, die außer­halb des Zeit­raums der Ton­nage­be­steue­rung und damit vor der begüns­tig­ten Besteue­rung ange­sam­melt wor­den sind, wei­ter­hin der Besteue­rung unter­lie­gen, zumal sie regel­mä­ßig mit im sel­ben Zeit­raum ent­stan­de­nen und fest­ge­stell­ten Ver­lus­ten kor­re­lie­ren. Die geson­der­te Fest­stel­lung des Unter­schieds­be­trags stellt die ver­fah­rens­mä­ßi­ge Erfas­sung des Wert­zu­wach­ses dar, weil sich die Höhe der vor dem Wech­sel der Gewinn­ermitt­lungs­art vor­han­de­nen stil­len Reser­ven nach­träg­lich nur noch schwer ermit­teln lässt. § 5a Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG dient damit der Ver­wal­tungs­ver­ein­fa­chung und Siche­rung des zukünf­ti­gen Besteue­rungs­ver­fah­rens[37].

Grund für die Auf­de­ckung der stil­len Reser­ven zum Zwe­cke ihrer spä­te­ren Besteue­rung ist danach der Wech­sel der Gewinn­ermitt­lungs­art, wes­we­gen der Unter­schieds­be­trag auch für die­sen Zeit­punkt ermit­telt und fest­ge­stellt wird. Dass der Gesetz­ge­ber sich ent­schie­den hat, die damit auf­ge­deck­ten stil­len Reser­ven nicht bereits zu die­sem Zeit­punkt der Besteue­rung zu unter­wer­fen, son­dern ihre Hin­zu­rech­nung und damit ihre Besteue­rung auf einen spä­te­ren Zeit­punkt hin­aus­zu­schie­ben, ändert dar­an nichts[38]. Mit der Fest­stel­lung des Unter­schieds­be­trags wird der bis dahin erfolg­te Wert­zu­wachs doku­men­tiert und für die spä­te­re Besteue­rung qua­si „ein­ge­fro­ren“. Damit ist der inso­weit zu besteu­ern­de Sach­ver­halt für die Zeit bis zum Wech­sel der Gewinn­ermitt­lungs­art bereits dem Grun­de nach abge­schlos­sen und erfüllt. Mit § 5a Abs. 4 Satz 3 EStG wird ledig­lich die Fäl­lig­keit die­ser Besteue­rung an eine der dort genann­ten Alter­na­ti­ven („Rea­li­sa­ti­ons­hand­lun­gen“) geknüpft.

Dass bei der Fest­stel­lung des Unter­schieds­be­trags in der Regel noch unge­wiss sein dürf­te, wann der Besteue­rungs­tat­be­stand durch eine der in § 5a Abs. 4 Satz 3 EStG genann­ten Hand­lun­gen steu­er­recht­lich voll­stän­dig ver­wirk­licht wer­den wird, gibt kei­nen Anlass zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung. Denn nach der gesetz­li­chen Rege­lung des § 5a Abs. 4 Satz 3 EStG steht jeden­falls von vor­ne­her­ein fest, dass der Unter­schieds­be­trag eines Tages dem Gewinn hin­zu­zu­rech­nen sein wird und damit die stil­len Reser­ven ent­spre­chend zu ver­steu­ern sein wer­den[39].

Nichts ande­res ergibt sich auch dar­aus, dass bei Fest­stel­lung des Unter­schieds­be­trags noch nicht fest­steht, ob und in wel­cher Höhe im Zeit­punkt der Ver­wirk­li­chung des Besteue­rungs­tat­be­stands tat­säch­lich ein Steu­er­an­spruch ent­ste­hen wird. So kann die Steu­er­for­de­rung letzt­lich auch Null betra­gen, etwa wenn die Hin­zu­rech­nung des Gewinns durch Inves­ti­tio­nen oder Ver­lus­te auf­ge­zehrt wird. Das ändert aber eben­falls nichts dar­an, dass die Hin­zu­rech­nung des Unter­schieds­be­trags auf jeden Fall zu erfol­gen hat, und zwar auch dann, wenn die stil­len Reser­ven in der Bilanz zwi­schen­zeit­lich auf­ge­deckt wur­den und damit etwai­ge Steu­er­erstat­tun­gen schmä­lern. Die Höhe der Steu­er folgt im Fall des § 5a Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 EStG hier auch nicht aus der Dif­fe­renz zwi­schen dem Buch­wert und dem letzt­lich erziel­ten Ver­äu­ße­rungs­er­lös, son­dern zwi­schen dem Buch­wert und dem ange­nom­me­nen Wert zum Zeit­punkt der Fest­set­zung des Unter­schieds­be­trags. Damit ist die spä­te­re Besteue­rung des Unter­schieds­be­trags bereits im Zeit­punkt sei­ner Fest­stel­lung gemäß § 5a Abs. 4 Satz 1 und 2 InsO nicht nur mög­lich, son­dern sind die maß­geb­li­chen Grund­la­gen für sei­ne spä­te­re Besteue­rung bereits so kon­kre­ti­siert und abschlie­ßend fest­ge­legt, dass der Steu­er­schuld­ner die spä­te­re Besteue­rung nicht mehr ein­sei­tig ver­hin­dern kann. Der Sache nach ist die Nicht­be­steue­rung des fest­ge­stell­ten Unter­schieds­be­trags bis zum Ein­tritt einer der in § 5a Abs. 4 Satz 3 EStG genann­ten wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen der Situa­ti­on bei einer auf­schie­bend beding­ten For­de­rung ver­gleich­bar, die bereits mit dem Ver­trags­schluss ent­stan­den und damit begrün­det wor­den ist, unab­hän­gig davon, wann die Bedin­gung letzt­lich ein­tritt[40].

Die insol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung der Steu­er­for­de­rung als Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO steht die­ser gesell­schafts­recht­li­chen Abgren­zung nicht entgegen.

Dass sich die insol­venz­recht­li­che Abgren­zung zwi­schen Insol­venz­for­de­run­gen (§ 38 InsO) und sons­ti­gen Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 InsO) nicht mit der gesell­schafts­recht­li­chen Abgren­zung des Umfangs der per­sön­li­chen Haf­tung der Gesell­schaf­ter in der Gesell­schafts­in­sol­venz decken muss, zeigt sich bereits dar­an, dass sich die per­sön­li­che Haf­tung der Gesell­schaf­ter nach über­wie­gen­der Mei­nung auch auf Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO erstreckt, da die­se – ent­spre­chend den oben dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen zu § 160 HGB – ihren Rechts­grund in den vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens geschlos­se­nen Ver­trä­gen haben[41].

Gegen eine Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten lässt sich auch nicht anfüh­ren, dass mit Erfül­lung einer Mas­se­ver­bind­lich­keit durch Leis­tung an den Insol­venz­ver­wal­ter nach § 172 Abs. 2 HGB ein Regress­an­spruch des Gesell­schaf­ters gemäß § 110 HGB gegen die Gesell­schaft ent­ste­he, der bei Teil­nah­me am Insol­venz­ver­fah­ren im Rang der erfüll­ten Mas­se­ver­bind­lich­keit wie­der­um zu Las­ten der Mas­se gehe[42]. Aus dem Zusam­men­wir­ken von § 171 Abs. 1, Abs. 2 und § 172 Abs. 4 HGB ergibt sich, dass der Kom­man­di­tist danach ohne­hin nur dann Regress neh­men kann, wenn sei­ne Haf­tung durch eine Aus­schüt­tung auf den Regress­an­spruch nicht mehr mit der Fol­ge des § 171 Abs. 2 HGB auf­le­ben kann[43]. Das aber wäre der Fall, wenn der Kom­man­di­tist die den Regress­an­spruch aus­lö­sen­de Zah­lung – wie hier – zuvor gera­de infol­ge sei­ner Inan­spruch­nah­me aus § 171 Abs. 2 HGB erbracht hat.

Der IX. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat auf Anfra­ge mit­ge­teilt, dass sei­ne Recht­spre­chung zur per­sön­li­chen Haf­tung der Gesell­schaf­ter einer offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft im Insol­venz­ver­fah­ren[44] nicht entgegensteht.

Eine abschlie­ßen­de Ent­schei­dung über die Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten ist dem Bun­des­ge­richts­hof auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen im hier ent­schie­de­nen Fall jedoch nicht möglich.

Die Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten lässt sich nicht bereits damit begrün­den, dass die von ande­ren Kom­man­di­tis­ten bereits zurück­ge­zahl­ten Beträ­ge von ins­ge­samt 855.444, 21 € bei Berück­sich­ti­gung der ange­mel­de­ten Gewer­be­steu­er­for­de­rung (in Höhe des auf der Hin­zu­rech­nung des Unter­schieds­be­trags beru­hen­den Betra­ges) ersicht­lich nicht aus­rei­chen, um die For­de­run­gen, für die der Kom­man­di­tist nach §§ 171, 172, 161 Abs. 2, § 128 HGB haf­tet, zu decken. Denn der Kom­man­di­tist kann sich nicht nur auf die von ande­ren Kom­man­di­tis­ten erbrach­ten Zah­lun­gen beru­fen, son­dern auch dar­auf, dass die im Übri­gen zur Ver­fü­gung ste­hen­de Insol­venz­mas­se vor­aus­sicht­lich genü­ge, einen danach ver­blei­ben­den Rest­be­trag zu decken[45].

Hier­zu hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm indes – von sei­nem Stand­punkt aus fol­ge­rich­tig – kei­ne belast­ba­ren Fest­stel­lun­gen getroffen.

Zur Höhe der Insol­venz­mas­se fin­det sich im Hin­weis­be­schluss des Ober­lan­des­ge­richts Hamm die Anga­be von „rund 2, 14 Mio. €“, im Zurück­wei­sungs­be­schluss von „rund 2, 2 Mio. €“ und in dem vom Ober­lan­des­ge­richt Hamm in Bezug genom­me­nen Tat­be­stand des Land­ge­richts von „cir­ca 2, 24 Mio. €“. Ob außer der Gewer­be­steu­er­for­de­rung noch wei­te­re, neben den Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens vor­ran­gig aus der Mas­se zu befrie­di­gen­den Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 53 InsO) bestehen, ist nicht fest­ge­stellt. Im Tat­be­stand des Hin­weis­be­schlus­ses fin­det sich z.B. eine „als Mas­se­ver­bind­lich­keit dekla­rier­te“ Steu­er­be­ra­ter­ho­no­rar­for­de­rung in Höhe von 35.000 €.

Das Beru­fungs­ur­teil stellt sich hin­sicht­lich der Außen­haf­tung des Kom­man­di­tis­ten auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO).

Die Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit durch den Insol­venz­ver­wal­ter am 26.04.2016 schließt sei­ne Gel­tend­ma­chung der Außen­haf­tung nicht aus.

Die Ein­zie­hungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters ist dadurch nicht ent­fal­len. Die Anzei­ge der Mas­seun­zu­läng­lich­keit hat Aus­wir­kun­gen auf die Ver­tei­lung der vor­han­de­nen Mas­se (§§ 208, 209 InsO), nicht jedoch auf den Auf­ga­ben­kreis des Insol­venz­ver­wal­ters. Der Ver­wal­ter bleibt viel­mehr ver­pflich­tet, das gesam­te zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­de Ver­mö­gen zu ver­wal­ten und zu ver­wer­ten (§ 208 Abs. 3 InsO; vgl. BGH, Beschluss vom 16.07.2009 – IX ZB 221/​08, ZIP 2009, 1591 Rn. 5; Beschluss vom 15.09.2020 – II ZR 206/​19, Rn. 16, zVb). Dazu gehört auch die Gel­tend­ma­chung der Außen­haf­tung nach § 93 InsO, § 172 Abs. 2 HGB zum Zwe­cke der Gläubigerbefriedigung.

Die Ver­jäh­rungs­ein­re­de des Kom­man­di­tis­ten greift nicht durch.

Ansprü­che aus §§ 171, 172 Abs. 4 HGB unter­lie­gen auch im Fall der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens der Ver­jäh­rung nach § 159 i.V.m. § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB[46]. Danach ver­jäh­ren Ansprü­che gegen einen Gesell­schaf­ter aus Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft in fünf Jah­ren nach der Auf­lö­sung der Gesell­schaft, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesell­schaft einer kür­ze­ren Ver­jäh­rung unter­liegt. Die Ver­jäh­rung beginnt mit der Ein­tra­gung der Auf­lö­sung in das Han­dels­re­gis­ter, es sei denn der Anspruch des Gläu­bi­gers wird erst spä­ter fäl­lig; in die­sem Fall beginnt die Ver­jäh­rung mit dem Zeit­punkt der Fäl­lig­keit (§ 159 Abs. 2 und 3 HGB). Hier­un­ter fal­len auch Gesell­schafts­ver­bind­lich­kei­ten, deren Rechts­grund bereits vor der Ein­tra­gung der Auf­lö­sung begrün­det wor­den ist, die jedoch erst danach fäl­lig gewor­den sind[47]. Da die Gewer­be­steu­er­for­de­rung gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft laut Steu­er­be­scheid vom 08.04.2016 zum 11.05.2016 fäl­lig gewor­den ist, ist die Ver­jäh­rung durch die Kla­ge­er­he­bung gegen den Kom­man­di­tis­ten im Jahr 2017 recht­zei­tig gehemmt worden.

Innen­aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern – in der Insol­venz der KG

Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm dage­gen einen Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters gegen den Kom­man­di­tis­ten auf Zah­lung des gel­tend gemach­ten Betra­ges zur Durch­füh­rung des Innen­aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern man­gels Ein­zie­hungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters verneint.

Über die­se zwei­te Begrün­dung der Kla­ge­for­de­rung ist unge­ach­tet des Umstands zu ent­schei­den, dass sie als Hilfs­an­trag unter der inner­pro­zes­sua­len Bedin­gung steht, dass dem Haupt­an­trag, d.h. der Begrün­dung der Haf­tung nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB, nicht ent­spro­chen wird, und nicht fest­steht, ob die­se Bedin­gung ein­tritt, nach­dem die Revi­si­on des Insol­venz­ver­wal­ters inso­weit zur Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung führt. Denn der Aus­spruch des Ober­lan­des­ge­richts Hamm zu die­sem Hilfs­an­trag wird wirk­sam, falls die Kla­ge nach der Zurück­ver­wei­sung durch das Ober­lan­des­ge­richt Hamm mit dem Haupt­an­trag rechts­kräf­tig abge­wie­sen wer­den soll­te. Er darf daher nur bestehen blei­ben, wenn er der revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung stand­hält[48]. Soll­te die Kla­ge mit dem Haupt­an­trag dage­gen Erfolg haben, ist die auf den Hilfs­an­trag ergan­ge­ne Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm ohne ver­fah­rens­recht­li­che Grund­la­ge und damit gegen­stands­los[49].

Das Ober­lan­des­ge­richt Hamm hat die Ein­zie­hungs­be­fug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters zu Recht verneint.

Ob der Insol­venz­ver­wal­ter zur Durch­füh­rung des Innen­aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern befugt ist, ist in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur umstritten.

In der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung[50] wird eine sol­che Befug­nis eben­so wie in Tei­len des Schrift­tums[51] ver­neint. Zur Begrün­dung wird im Wesent­li­chen ange­führt, dass der Zweck des Insol­venz­ver­fah­rens nicht die Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft, son­dern die gemein­schaft­li­che Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung sei und der Insol­venz­ver­wal­ter dem­entspre­chend nicht im Inter­es­se der Gesell­schaf­ter, son­dern im Gläu­bi­ger­inter­es­se tätig wer­de. Ande­res erge­be sich auch nicht aus § 199 Satz 2 InsO, da die­ser vor­aus­set­ze, dass nach der Schluss­ver­tei­lung ein Über­schuss ver­blei­be, und nur des­sen Ver­tei­lung regele.

Nach ande­rer Ansicht im Schrift­tum besteht eine Befug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters zur Ein­zie­hung zum Zweck des Innen­aus­gleichs jeden­falls dann, wenn dies der Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung nicht zuwi­der­läuft[52]. Begrün­det wird dies mit einer Gleich­stel­lung von Liqui­da­tor und Insol­venz­ver­wal­ter[53] sowie damit, dass, jeden­falls soweit die Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung dem nicht ent­ge­gen­ste­he, eine Voll­be­en­di­gung der Gesell­schaft den gesetz­ge­be­ri­schen Zie­len ent­spre­che[54].

Die Fra­ge ist höchst­rich­ter­lich noch nicht geklärt. Für den Liqui­da­tor einer Publi­kums­ge­sell­schaft hat der Bun­des­ge­richts­hof zwar die Befug­nis zum Innen­aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern bejaht[55]. Hin­sicht­lich einer ent­spre­chen­den Befug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters hat er es hin­ge­gen als zwei­fel­haft bezeich­net, ob Kom­man­di­tis­ten, die auf Auf­for­de­rung der Gesell­schaft bzw. des Insol­venz­ver­wal­ters kei­ne Aus­schüt­tun­gen zurück­ge­zahlt haben, durch den Insol­venz­ver­wal­ter im Insol­venz­ver­fah­ren zu Aus­gleichs­zah­lun­gen her­an­ge­zo­gen wer­den kön­nen[7]. Der IX. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs hat wie­der­holt betont, der Insol­venz­ver­wal­ter habe vor­ran­gig die Inter­es­sen der Gläu­bi­ger zu wah­ren[56], über die Befug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters zum Innen­aus­gleich aber eben­falls noch nicht entschieden.

Eine Befug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters zur Durch­füh­rung des Innen­aus­gleichs unter den Gesell­schaf­tern ist zu ver­nei­nen. Das gilt auch bei der Insol­venz einer Publikumsgesellschaft.

Haupt­zweck des Insol­venz­ver­fah­rens ist die gemein­schaft­li­che Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung. Nach § 1 Satz 1 InsO dient das Insol­venz­ver­fah­ren vor­ran­gig dazu, die Gläu­bi­ger des Schuld­ners gemein­schaft­lich zu befrie­di­gen, indem des­sen Ver­mö­gen ver­wer­tet und der Erlös ver­teilt wird. Der noch in § 1 Abs. 2 Satz 3 des Regie­rungs­ent­wurfs zur Insol­venz­ord­nung[57] vor­ge­se­he­ne wei­te­re Zweck des Ver­fah­rens, an die Stel­le der gesell­schafts- oder orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen Abwick­lung von juris­ti­schen Per­so­nen und Gesell­schaf­ten ohne Rechts­per­sön­lich­kei­ten zu tre­ten, wur­de gestri­chen, um die Vor­schrift redak­tio­nell zu straf­fen und dadurch auf ihre wesent­li­chen Ele­men­te zurück­zu­füh­ren[58]. Aus der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zu der unver­än­dert Gesetz gewor­de­nen Vor­schrift des § 199 InsO[59] ergibt sich zwar, dass jeden­falls mit der nach § 199 Satz 2 InsO noch vom Insol­venz­ver­wal­ter vor­zu­neh­men­den Über­schuss­ver­tei­lung eine gesell­schafts­recht­li­che Liqui­da­ti­on im Anschluss an das Insol­venz­ver­fah­ren ver­mie­den wer­den soll­te[60]. Gleich­wohl folgt aus der Her­vor­he­bung der Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung in § 1 InsO als „wesent­li­ches Ele­ment“ des Insol­venz­ver­fah­rens, dass die Abwick­lung der Gesell­schaft jeden­falls dem gesetz­li­chen Haupt­zweck des Insol­venz­ver­fah­rens unter­ge­ord­net ist und daher hin­ter der Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung zurück­zu­tre­ten hat, wenn sie die­se ver­kür­zen wür­de[61].

Aus den dem Insol­venz­ver­wal­ter nach der Insol­venz­ord­nung zukom­men­den Auf­ga­ben und Befug­nis­sen ergibt sich ledig­lich sei­ne Ermäch­ti­gung, einen nach der Schluss­ver­tei­lung etwa ver­blei­ben­den Über­schuss an die Gesell­schaf­ter zu ver­tei­len. Eine dar­über­hin­aus­ge­hen­de Befug­nis oder gar Ver­pflich­tung, durch Ein­zie­hung von Aus­gleichs­be­trä­gen auch den Innen­aus­gleich der Gesell­schaf­ter her­bei­zu­füh­ren, folgt dar­aus nicht.

Nach § 80 Abs. 1 InsO geht durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens zwar das Recht des Schuld­ners, das zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­de Ver­mö­gen zu ver­wal­ten und über es zu ver­fü­gen, auf den Insol­venz­ver­wal­ter über. Dabei gehört zur Insol­venz­mas­se gemäß § 35 InsO nicht nur das zur Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger erfor­der­li­che Ver­mö­gen, son­dern das gesam­te Ver­mö­gen, das dem Schuld­ner zur Zeit der Eröff­nung des Ver­fah­rens gehört und das er wäh­rend des Ver­fah­rens erlangt. Davon umfasst sind grund­sätz­lich auch Sozi­al­an­sprü­che der Gesell­schaft[62], wozu nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs auch Innen­aus­gleichs­an­sprü­che der Gesell­schaf­ter zäh­len kön­nen[63]. Aus die­sem Über­gang der Ver­wal­tungs­und Ver­fü­gungs­be­fug­nis ergibt sich aber nicht, ob und ggf. wie weit sie auch nach Erfül­lung des vor­ran­gi­gen Zwecks der gemein­schaft­li­chen Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung mit dem Abschluss der Schluss­ver­tei­lung noch reicht.

Eine Befug­nis des Insol­venz­ver­wal­ters zur Ein­zie­hung von Aus­gleichs­be­trä­gen zur Durch­füh­rung des Innen­aus­gleichs lässt sich auch nicht damit begrün­den, dass er im Rah­men der Schluss­ver­tei­lung nach §§ 196 ff. InsO unter Umstän­den auch Regress­an­sprü­che von Gesell­schaf­tern nach § 110 HGB aus der Befrie­di­gung von Gesell­schafts­gläu­bi­gern zu berück­sich­ti­gen habe, die die­se jeden­falls dann im Insol­venz­ver­fah­ren gel­tend machen könn­ten, wenn die Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung gesi­chert sei und ihre Haf­tung durch die Aus­schüt­tung nicht wie­der auf­le­ben kön­ne. Die evtl. bestehen­de Regress­for­de­rung eines Gesell­schaf­ters gegen die Gesell­schaft wegen der Befrie­di­gung eines Gesell­schafts­gläu­bi­gers ist nicht mit sei­nem Aus­gleichs­an­spruch beim Innen­aus­gleich gleich­zu­set­zen. Ob einem Gesell­schaf­ter ein sol­cher Aus­gleichs­an­spruch zusteht oder er zur Leis­tung einer Aus­gleichs­zah­lung ver­pflich­tet ist, hängt viel­mehr von einer voll­stän­di­gen Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung der Gesell­schaf­ter ab, bei der die Regress­for­de­rung eines Gesell­schaf­ters mit ein­zu­be­zie­hen ist. Hin­zu kommt, dass die Gesell­schaft mit der Insol­venz­eröff­nung auf­ge­löst wird (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB). In die­sem Sta­di­um kön­nen die ein­zel­nen auf dem Gesell­schafts­ver­hält­nis beru­hen­den Ansprü­che unter den Gesell­schaf­tern und gegen die Gesell­schaft grund­sätz­lich nicht mehr selb­stän­dig gel­tend gemacht wer­den, son­dern sind unselb­stän­di­ge Rech­nungs­pos­ten der Aus­ein­an­der­set­zungs­rech­nung, es sei denn, es steht schon vor Been­di­gung der Aus­ein­an­der­set­zung mit Sicher­heit fest, dass jeden­falls ein bestimm­ter Betrag ver­langt wer­den kann[64]. Ob und in wel­cher Höhe einem Gesell­schaf­ter nach einer sol­chen Gesamt­ab­rech­nung ein Aus­ein­an­der­set­zungs­gut­ha­ben zusteht, lässt sich in der Insol­venz belast­bar jedoch frü­hes­tens nach dem Schluss­ter­min (§ 197 InsO) ermitteln.

§ 199 Satz 2 InsO lässt sich ledig­lich ent­neh­men, dass der Insol­venz­ver­wal­ter nach der Schluss­ver­tei­lung noch einen etwa ver­blei­ben­den Über­schuss unter den Gesell­schaf­tern zu ver­tei­len hat, bevor das Insol­venz­ver­fah­ren gemäß § 200 InsO auf­ge­ho­ben wird. Die Vor­schrift besagt hin­ge­gen nichts dar­über, ob und gege­be­nen­falls wie ein sol­cher Über­schuss zustan­de kommt[65]. Allein aus der blo­ßen Über­tra­gung der Ver­tei­lung eines etwai­gen Über­schus­ses auf den Insol­venz­ver­wal­ter lässt sich nicht schlie­ßen, dass ihm auch die gesam­te Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft oblie­gen soll­te. Auch der Geset­zes­be­grün­dung zu § 199 Satz 2 InsO[66] ist hier­für kein Anhalts­punkt zu ent­neh­men. Dage­gen spricht in sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht nicht zuletzt auch die höchst­rich­ter­lich aner­kann­te Befug­nis zur Frei­ga­be von Mas­se­ge­gen­stän­den[67].

Die Durch­set­zung von Aus­gleichs­an­sprü­chen zum Zwe­cke des Innen­aus­gleichs durch den Insol­venz­ver­wal­ter wür­de zudem zu einer zusätz­li­chen Schmä­le­rung der Ver­tei­lungs­mas­se und damit zu einer Finan­zie­rung des – im Gesell­schaf­ter­in­ter­es­se erfol­gen­den – Innen­aus­gleichs zu Las­ten der Mas­se und damit der Gläu­bi­ger füh­ren, was wie­der­um dem nach der gesetz­li­chen Ziel­set­zung vor­ran­gi­gen Zweck der Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung widerspräche.

Eine ande­re Beur­tei­lung ist auch bei der Insol­venz einer Publi­kums­ge­sell­schaft nicht gebo­ten. Die Erwä­gun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs aus der Ent­schei­dung zur Befug­nis eines nach § 38 KWG bestell­ten Abwick­lers einer Publi­kums­ge­sell­schaft zur Durch­füh­rung des Innen­aus­gleichs[68] sind auf den Insol­venz­ver­wal­ter nicht übertragbar.

Zutref­fend ist, dass bei der Insol­venz einer Publi­kums­ge­sell­schaft eben­so wie bei ihrer Liqui­da­ti­on der erfor­der­li­che Aus­gleich unter den Gesell­schaf­tern nach Abschluss der Schluss­ver­tei­lung und Ver­tei­lung eines evtl. Über­schus­ses nach § 199 InsO ange­sichts der Viel­zahl von unter­ein­an­der nicht per­sön­lich ver­bun­de­nen Gesell­schaf­tern ohne eine hier­zu beru­fe­ne Per­son nicht gewähr­leis­tet, zumin­dest aber in unzu­mut­ba­rer Wei­se erschwert sein dürf­te. Dar­aus folgt aber nicht, dass die­se zur Durch­füh­rung des Aus­gleichs beru­fe­ne Per­son im Fall der Insol­venz auch der zuvor täti­ge Insol­venz­ver­wal­ter sein muss. Viel­mehr kann die­se Auf­ga­be glei­cher­ma­ßen durch einen von den Gesell­schaf­tern nach Abschluss des Insol­venz­ver­fah­rens bestell­ten Liqui­da­tor erfüllt wer­den. Wie das Ober­lan­des­ge­richt Hamm zutref­fend aus­ge­führt hat, kann es auch durch­aus dem legi­ti­men Inter­es­se der Gesell­schaf­ter ent­spre­chen, den Aus­gleich durch eine von ihnen selbst gewähl­te oder im Gesell­schafts­ver­trag bereits bestimm­te Per­son durch­füh­ren zu las­sen, die ihren Wei­sun­gen unter­liegt (§ 146 Abs. 1, § 152 HGB), und nicht durch den vom Gericht bestell­ten Insol­venz­ver­wal­ter, der zuvor die vor­ran­gi­ge Auf­ga­be hat­te, die Gläu­bi­ger zu befrie­di­gen und der gegen­über der Gläu­bi­ger­ver­samm­lung Rech­nung zu legen hat­te (§ 66 Abs. 1 InsO). Ande­res ergibt sich auch nicht dar­aus, dass der im Fall der BGH-Ent­schei­dung vom 30.01.2018[69] bestell­te Abwick­ler nach § 38 KWG auch nicht durch die Gesell­schaf­ter bestimmt wor­den war, son­dern durch die Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht. Denn die­se Bestel­lung ist gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 KWG nur mög­lich, wenn die sonst hier­zu beru­fe­nen Per­so­nen kei­ne Gewähr für die ord­nungs­mä­ßi­ge Abwick­lung bie­ten. Außer­dem war der Abwick­ler im dor­ti­gen Fall nicht nur im Inter­es­se der Gläu­bi­ger der Gesell­schaft bestellt wor­den, son­dern auch zu dem Zweck, im Inter­es­se der Gesell­schaf­ter eine ord­nungs­ge­mä­ße Abwick­lung sicher­zu­stel­len[70].

Die Ent­schei­dung des Bundesgerichtshofs

Das Beru­fungs­ur­teil ist danach hin­sicht­lich des Haupt­an­trags auf­zu­he­ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechts­streit noch nicht zur End­ent­schei­dung reif ist, an das Ober­lan­des­ge­richt Hamm zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO), damit das Ober­lan­des­ge­richt Hamm die noch erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen zu den Vor­aus­set­zun­gen einer Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten nach §§ 171, 172, 161 Abs. 2, § 128 HGB tref­fen kann. Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin, dass die Prü­fung, ob die Inan­spruch­nah­me des Kom­man­di­tis­ten unter Berück­sich­ti­gung der sonst zur Ver­fü­gung ste­hen­den Insol­venz­mas­se erfor­der­lich ist, ist von einer Pro­gno­se abhän­gig, die natur­ge­mäß mit Unsi­cher­hei­ten behaf­tet ist. Der Insol­venz­ver­wal­ter ist ange­sichts des­sen berech­tigt, den nach den Ver­hält­nis­sen der Insol­venz­mas­se für die Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung erfor­der­li­chen Betrag unter Berück­sich­ti­gung sol­cher Unsi­cher­hei­ten zu schät­zen[71].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Dezem­ber 2020 – II ZR 108/​19

  1. LG Dort­mund, Urteil vom 23.07.2018 – 3 O 342/​17[]
  2. OLG Hamm, Beschluss vom 08.04.2019 – I‑8 U 91/​18, ZIn­sO 2019, 1493[]
  3. st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 03.03.2016 – IX ZB 33/​14, BGHZ 209, 168 Rn. 27 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1990 – V ZR 282/​88, BGHZ 111, 158, 167; Urteil vom 27.05.1993 – III ZR 59/​92, NJW 1993, 2173, inso­weit in BGHZ 122, 363 nicht abge­druckt[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 03.03.2016 – IX ZB 33/​14, BGHZ 209, 168 Rn. 28[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2006 – II ZR 193/​05, ZIP 2007, 79 Rn. 9; Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/​19, ZIP 2020, 1869 Rn. 26[]
  7. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/​15, ZIP 2018, 18 Rn. 43[][]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2011 – I ZR 108/​09, BGHZ 189, 56 Rn. 9 f.[]
  9. BGH, Urteil vom 20.02.2018 – II ZR 272/​16, BGHZ 217, 327 Rn. 17 mwN[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/​19, ZIP 2020, 1869 Rn. 5, 12[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/​08, BGHZ 189, 45 Rn. 18 mwN[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/​19, ZIP 2020, 1869 Rn. 25 ff.[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/​15, ZIP 2018, 18 Rn. 24, 37 f., 43 ff.[]
  14. vgl. OLG Mün­chen, ZIn­sO 2020, 426, 428; Krü­ger, Anw­Zert InsR 9/​2019 Anm. 2[]
  15. vgl. MünchKommInsO/​Ehricke/​Behme, 4. Aufl., § 38 Rn. 135[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.1995 – II ZR 42/​94, ZIP 1995, 462, 464; Urteil vom 16.04.2013 – II ZR 118/​11, ZIP 2013, 1174 Rn. 14[]
  17. vgl. Grashoff/​Grashoff, Grund­zü­ge des Steu­er­rechts, 14. Aufl., Rn. 330; Sar­ra­zin in Lenski/​Steinberg, GewStG, Stand: Juni 2018, § 5 Rn. 70; MünchHdBGe­sR II/​Levedag, 5. Aufl., § 57 Rn. 272[]
  18. BFH, GmbHR 2013, 774 Rn. 11; Sar­ra­zin in Lenski/​Steinberg, GewStG, Stand: Juni 2018, § 5 Rn. 61, 70; Hei­ne­mann in Wendt/​Suchanek/​Möllmann/​Heinemann, GewStG, § 5 Rn. 37[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2010 – IX ZR 50/​07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7 mwN[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2002 – II ZR 330/​00, BGHZ 150, 373, 376[]
  21. vgl. K. Schmidt, ZHR 152 [1988], 105, 114 ff. und ZHR 174 [2010], 163, 166 ff.; MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 81; eben­so Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 39. Aufl., § 128 Rn. 46; See­ger in Heidel/​Schall, HGB, 3. Aufl., § 128 Rn. 62; Oetker/​Boesche, HGB, 6. Aufl., § 128 Rn. 70; Haas in Röhricht/​Graf v. Westphalen/​Haas, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 18a; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 73; MünchHdbGe­sR VII/​Born/​Vuia, 6. Aufl., § 116 Rn. 16; wohl auch Steitz in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 128 Rn. 66; Heymann/​Hoffmann/​Barlitz, HGB, 3. Aufl., § 128 Rn. 41; wei­te­re Nach­wei­se in BGH, Urteil vom 24.09.2009 – IX ZR 234/​07, ZIP 2009, 2204 Rn. 11; im Ergeb­nis auch Staub/​Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 171 Rn.199; Marotz­ke, DB 2013, 621, 623[]
  22. vgl. Homann in Mohrbutter/​Ringstmeier, Hand­buch Insol­venz­ver­wal­tung, 9. Aufl., Kap. 26 Rn. 50 f.; Heits­ch, ZIn­sO 2019, 1649, 1656; sie­he auch Lüke in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Stand: Febru­ar 2014, § 93 Rn. 83, 87[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 56/​02, BGHZ 154, 370, 373[]
  24. Schall in Heidel/​Schall, HGB, 3. Aufl., § 171 Rn. 103, 109; MünchKommInsO/​Vuia, 4. Aufl., § 11 Rn. 46; Häse­mey­er, Insol­venz­recht, 4. Aufl., Rn. 12.05, 31.15, 31.41; Häse­mey­er, ZHR 149 [1985], 42, 48 ff.[]
  25. vgl. dazu BGH, Urteil vom 20.02.2018 – II ZR 272/​16, BGHZ 217, 327 Rn. 32 f.[]
  26. vgl. etwa OLG Bam­berg, ZIn­sO 2018, 2209, 2210; OLG Dres­den, ZIP 2019, 2173, 2174; OLG Schles­wig, Urteil vom 07.09.2016 – 9 U 9/​16 33; OLG Hamm, ZIP 2018, 1648, 1651; OLG Frank­furt, ZIn­sO 2019, 42, 50; OLG Stutt­gart, ZIP 2020, 136, 138 f.; OLG Koblenz, ZIn­sO 2018, 2659, 2662; OLG Ham­burg, ZIP 2019, 70, 71; OLG Köln, ZIn­sO 2019, 452; OLG Mün­chen, ZIn­sO 2019, 1225, 1227; OLG Mün­chen, ZIP 2019, 2072, 2073; OLG Hamm, NZI 2019, 345, 347; OLG Karls­ru­he, ZIn­sO 2020, 541, 543; Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 39. Aufl., § 171 Rn. 2, 11; Strohn in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 171 Rn. 94; MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 111; Gum­mert in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 172 Rn. 73[]
  27. dazu MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 102[]
  28. vgl. etwa MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 81; Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 39. Aufl., § 128 Rn. 46; See­ger in Heidel/​Schall, HGB, 3. Aufl., § 128 Rn. 62; Oetker/​Boesche, HGB, 6. Aufl., § 128 Rn. 70; Haas in Röhricht/​Graf v. Westphalen/​Haas, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 18a; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 73[]
  29. BFHE 241, 233, Rn. 17 ff.; BFH, NZI 2017, 115, 116[]
  30. vgl. BFHE 241, 233 Rn. 23[]
  31. vgl. BFHE 241, 233 Rn. 24 f.[]
  32. BFH, NZI 2017, 115, 116[]
  33. vgl. Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 72; MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 111 i.V.m. § 128 Rn. 81, 78, 47; Beck­OGK HGB/​Markworth, Stand: 15.06.2020, § 128 Rn. 183[]
  34. vgl. etwa BGH, Urteil vom 21.12.1970 – II ZR 258/​67, BGHZ 55, 267, 269 f.; Urteil vom 27.09.1999 – II ZR 356/​98, BGHZ 142, 324, 329; Urteil vom 29.04.2002 – II ZR 330/​00, BGHZ 150, 373, 376; Urteil vom 17.01.2012 – II ZR 197/​10, ZIP 2012, 369 Rn. 14; Urteil vom 03.07.2020 – V ZR 250/​19, ZIP 2020, 1704 Rn. 13[]
  35. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2020 – V ZR 250/​19, ZIP 2020, 1704 Rn. 14 mwN; Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 160 Rn. 8 i.V.m. § 128 Rn. 53; Oetker/​Boesche, HGB, 6. Aufl., § 128 Rn. 58; Haas in Röhricht/​Graf v. Westphalen/​Haas, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 30; wei­ter­ge­hend Beck­OK HGB/​Klimke, Stand: 15.04.2020, § 128 Rn.20: Das ers­te der Gesell­schaft zure­chen­ba­re Tat­be­stands­merk­mal[]
  36. vgl. BGH, Urteil vom 17.01.2012 – II ZR 197/​10, ZIP 2012, 369 Rn. 15, mit Ein­schrän­kun­gen für den Fall der Dop­pel­zah­lung[]
  37. vgl. BFH, NZI 2017, 115, 116; FG Ham­burg, ZIP 2016, 1083, 1085[]
  38. vgl. BFHE 220, 482, 486 f.[]
  39. vgl. BFHE 220, 482, 487[]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 21.12.1989 – IX ZR 66/​89, ZIP 1990, 318, 319 f. zum auf­schie­bend beding­ten Pro­vi­si­ons­an­spruch eines Han­dels­ver­tre­ters[]
  41. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1967 – II ZR 268/​64, BGHZ 48, 203, 205; Roth in Baumbach/​Hopt, HGB, 39. Aufl., § 128 Rn. 46; Beck­OGK HGB/​Markworth, Stand: 15.06.2020, § 128 Rn. 183; Beck­OK HGB/​Klimke, Stand: 15.04.2020, § 128 Rn. 56; Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 128 Rn. 68; See­ger in Heidel/​Schall, HGB, 3. Aufl., § 128 Rn. 61; Steitz in Henssler/​Strohn, GesR, 4. Aufl., § 128 Rn. 65; Heymann/​Hoffmann/​Barlitz, HGB, 3. Aufl., § 128 Rn. 41; MünchKommHGB/​K. Schmidt, 4. Aufl., § 128 Rn. 78; Oetker/​Boesche, HGB, 6. Aufl., § 128 Rn. 69; Haas in Röhricht/​Graf v. Westphalen/​Haas, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 18; Staub/​Habersack, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 72[]
  42. so Staub/​Thiessen, HGB, 5. Aufl., § 171 Rn.199; fer­ner Marotz­ke, DB 2013, 621, 623[]
  43. MünchKommInsO/​Bitter, 4. Aufl., § 44 Rn. 37; Uhlenbruck/​Knof, InsO, 15. Aufl., § 44 Rn. 7; K. Schmidt, Ein­la­ge und Haf­tung des Kom­man­di­tis­ten, 1977, S. 145, 149 ff. mwN[]
  44. BGH, Urteil vom 24.09.2009 – IX ZR 234/​07, ZIP 2009, 2204 Rn. 12 ff.[]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/​19, ZIP 2020, 1869 Rn. 32[]
  46. vgl. Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 159 Rn. 5 mwN[]
  47. vgl. Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 159 Rn. 13[]
  48. vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1992 – IV ZR 221/​91, BGHZ 120, 96 LS; Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 280/​07, ZIP 2009, 860 Rn. 40; Urteil vom 26.01.2016 – KZR 41/​14, NJW 2016, 2504 Rn. 38; Urteil vom 06.11.2018 – II ZR 57/​16, ZIP 2019, 22 Rn. 30; Urteil vom 08.10.2019 – XI ZR 717/​17, ZIP 2019, 2455 Rn. 13[]
  49. vgl. BGH, Beschluss vom 13.09.2016 – VII ZR 17/​14, NJW 2017, 1180 Rn. 15; Urteil vom 15.05.2018 – II ZR 222/​17 36; jeweils mwN[]
  50. OLG Schles­wig, Urteil vom 07.09.2016 – 9 U 9/​16 32; OLG Hamm, ZIP 2019, 429, 431 f.; OLG Dres­den, ZIP 2019, 2173, 2174 f.; OLG Mün­chen, ZIn­sO 2020, 426, 430; offen­las­send OLG Ham­burg, ZIP 2018, 1940, 1941 und ZIP 2019, 70, 71; OLG Stutt­gart, ZIP 2019, 2269, 2277[]
  51. Beck­OGK BGB/​Koch, Stand: 1.07.2020, § 735 Rn. 10; MünchKommInsO/​Ganter/​Bruns, 4. Aufl., § 1 Rn. 5; Graf-Schli­cker/­Rie­del, InsO, 5. Aufl., § 199 Rn. 3; Jarchow/​Hölken, ZIn­sO 2019, 1189, 1197[]
  52. Strohn in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 4. Aufl., § 171 Rn. 93; Rock/​Contius, ZIP 2017, 1889, 1890 f., 1897; Berjasevic/​Krebs, EWiR 2019, 279, 280; Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Stand: März 2019, § 199 Rn. 9; bei Publi­kums­ge­sell­schaf­ten Dietz-Vell­mer, EWiR 2019, 427, 428[]
  53. sie­he hier­zu auch K. Schmidt, Wege zum Insol­venz­recht der Unter­neh­men, 1990, S. 107 ff.; Schulz, NJW 1984, 2427, 2428; Poertzgen/​Riewe in Pape/​Uhländer, NWB-Kom­men­tar zum Insol­venz­recht, § 199 InsO Rn. 11; HambKommInsR/​Kuleisa, 7. Aufl., § 80 InsO Rn. 34[]
  54. vgl. MünchKommInsO/​Kebekus/​Schwarzer, 4. Aufl., § 199 Rn. 1 ff.; K. Schmidt, ZHR 174 [2010], 163, 170; Uhlenbruck/​Pape, InsO, 15. Aufl., § 1 Rn. 11; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 148; K. Schmidt/​Jungmann, InsO, 19. Aufl., § 199 Rn. 3[]
  55. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 75[]
  56. BGH, Urteil vom 28.03.1996 – IX ZR 77/​95, ZIP 1996, 842, 844; Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/​99, BGHZ 148, 252, 258 f.; Urteil vom 21.04.2005 – IX ZR 281/​03, BGHZ 163, 32, 35 f.; Urteil vom 24.09.2009 – IX ZR 234/​07, ZIP 2009, 2204 Rn. 27[]
  57. BT-Drs. 12/​2443, S. 10, 109[]
  58. so die Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses, BT-Drs. 12/​7302, S. 155 zu § 1[]
  59. BT-Drs. 12/​2443, S. 187 zu § 227 RegE[]
  60. eben­so Uhlenbruck/​Pape, InsO, 15. Aufl., § 1 Rn. 11; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 148[]
  61. vgl. BGH, Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/​99, BGHZ 148, 252, 258 f.[]
  62. vgl. Palandt/​Sprau, BGB, 79. Aufl., § 728 Rn. 1; Erman/​Westermann, BGB, 16. Aufl., § 728 Rn. 3; Staudinger/​Habermeier, BGB, Neubearb.2003, § 728 Rn. 13[]
  63. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 77; zu Sozi­al­ver­bind­lich­kei­ten sie­he BGH, Urteil vom 15.11.2011 – II ZR 266/​09, BGHZ 191, 293 Rn. 35[]
  64. vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962 – II ZR 204/​60, BGHZ 37, 299, 304; Urteil vom 15.05.2000 – II ZR 6/​99, ZIP 2000, 1208, 1209[]
  65. BGH, Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/​99, BGHZ 148, 252, 259[]
  66. Regie­rungs­ent­wurf einer Insol­venz­ord­nung, BT-Drs. 12/​2443, S. 187 zu § 227 RegE[]
  67. dazu BGH, Urteil vom 21.04.2005 – IX ZR 281/​03, BGHZ 163, 32, 34 mwN; Urteil vom 26.01.2006 – IX ZR 282/​03, ZIn­sO 2006, 260 Rn. 14[]
  68. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 75 ff.[]
  69. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237[]
  70. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/​16, BGHZ 217, 237 Rn. 79[]
  71. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2020 – II ZR 175/​19, ZIP 2020, 1869 Rn. 33[]