Aussonderungssperre gegenüber der Besitz-GbR als mittelbarem Gesellschafter

Eine Aus­son­derungssperre kann in der Insol­venz ein­er Gesellschaft auch gegenüber einem mit­tel­baren Gesellschafter gel­tend gemacht wer­den. Das hier­für zu entrich­t­ende Nutzungsent­gelt bemisst sich nach dem Durch­schnitt des im let­zten Jahr vor Stel­lung des Insol­ven­zantrages anfech­tungs­frei tat­säch­lich Geleis­teten. Eine Aus­son­derungssperre schei­det aus, wenn der Über­las­sungsver­trag fortwirkt und der Gesellschafter gegenüber dem Insol­ven­zver­wal­ter keine Aus­son­derung ver­lan­gen kann.

Aussonderungssperre gegenüber der Besitz-GbR als mittelbarem Gesellschafter

Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst Forderun­gen auf Rück­gewähr eines Gesellschaf­ter­dar­lehens und Forderun­gen aus Recht­shand­lun­gen, die einem solchen Dar­lehen wirtschaftlich entsprechen. Die Sicherung und Befriedi­gung ein­er Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter­wirft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO der Anfech­tung. Auch wenn Recht­shand­lun­gen Drit­ter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht aus­drück­lich erwäh­nt wer­den, sollte durch die tatbe­standliche Ein­beziehung gle­ichgestell­ter Forderun­gen in diese Vorschriften der Anwen­dungs­bere­ich des § 32a Abs. 3 Satz 1 Gmb­HG aF auch in per­son­eller Hin­sicht über­nom­men wer­den. Von der Neuregelung wer­den daher auch Recht­shand­lun­gen Drit­ter erfasst, welche der Dar­lehens­gewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt ins­beson­dere für Dar­lehen ver­bun­den­er Unternehmen.

Die Bes­tim­mung des § 135 Abs. 3 InsO ord­net eine Aus­son­derungssperre für von einem Gesellschafter zum Gebrauch über­lassene Gegen­stände an, die zur Fort­führung des Unternehmens des Schuld­ners von erhe­blich­er Bedeu­tung sind. Im Unter­schied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO erstreckt sich der Tatbe­stand des § 135 Abs. 3 InsO seinem Wort­laut nach nicht aus­drück­lich auf wirtschaftlich entsprechende Recht­shand­lun­gen.

Daraus wird bisweilen geschlossen, dass ver­bun­dene Unternehmen nicht der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO unter­liegen. Diesem restrik­tiv­en Ver­ständ­nis kann, zumal die wün­schenswerte Klarstel­lung lediglich infolge eines geset­zge­berischen Redak­tions­verse­hens unterblieben ist, nicht beige­treten wer­den. Da § 135 Abs. 4 InsO auf § 39 Abs. 4 und 5 InsO ver­weist und diese Vorschriften mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kor­re­spondieren, ist die Ausle­gung vorzugswürdig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch im Rah­men des § 135 Abs. 3 InsO Gel­tung beansprucht. Sie kann sich auf die weit­ere Erwä­gung stützen, dass die Ein­beziehung gesellschafter­gle­ich­er Drit­ter, die dem Eigenkap­i­taler­satzrecht zugrunde lag, von dem Geset­zge­ber des MoMiG auch für das neue Recht ganz all­ge­mein fort­ge­führt wurde. Fern­er man­i­festiert sich der Wille des Geset­zge­bers, mit­tel­bare Gesellschafter der Regelung zu unter­w­er­fen, in dem bei Ein­führung des § 135 Abs. 3 InsO beton­ten Hin­weis auf die Treuepflicht der Gesellschafter, die auch für ver­bun­dene Unternehmen gilt. Darum kann dem Gesamtzusam­men­hang des § 135 Abs. 3 InsO, der einen Gle­ich­lauf mit den Regelun­gen über Gesellschaf­ter­dar­lehen und gle­ichgestellte Forderun­gen herzustellen sucht, ent­nom­men wer­den, dass auch gesellschafter­gle­iche Dritte erfasst wer­den.

Bei diesem Ver­ständ­nis kann die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO grund­sät­zlich auf die mit­tel­bare Gesellschaf­terin als ein mit der Schuld­ner­in ver­bun­denes Unternehmen angewen­det wer­den.

Leis­tun­gen Drit­ter wer­den erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlich­er Betra­ch­tung infolge ein­er hor­i­zon­tal­en oder ver­tikalen Verbindung einem Gesellschafter gle­ich­ste­ht. Die Beteili­gung kann in der Weise aus­gestal­tet sein, dass ein Gesellschafter an bei­den Gesellschaften, der die Leis­tung annehmenden und der die Leis­tung gewähren­den Gesellschaft, und zwar an der let­zt­ge­nan­nten maßge­blich beteiligt ist. Eine maßge­bliche Beteili­gung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entschei­dun­gen des hil­feleis­ten­den Unternehmens, näm­lich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leis­tung an das andere Unternehmen, einen bes­tim­menden Ein­fluss ausüben, ins­beson­dere dem Geschäfts­führung­sor­gan der Hil­fe gewähren­den Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 Gmb­HG entsprechende Weisun­gen erteilen kann. Dazu genügt bei ein­er GmbH & Co. KG eine Beteili­gung von mehr als 50 vH.

Im Stre­it­fall sind die Brüder R. an der Besitz-GbR als die Nutzung gewähren­den Gesellschaft wie auch an der Schuld­ner­in als die Nutzung annehmenden Gesellschaft als Mehrheits­ge­sellschafter beteiligt. Zwar ver­fü­gen sie einzeln nur über eine Beteili­gung von genau 50 vH an der Besitz-GbR. Eine getren­nte Betra­ch­tung der jew­eili­gen Beteili­gungswerte würde jedoch dem Umstand nicht gerecht, dass sich die Brüder R. als Mehrheits­ge­sellschafter der Schuld­ner­in unter dem Dach der Besitz-GbR zusam­mengeschlossen haben, um der Schuld­ner­in die benötigten Betrieb­s­ge­gen­stände mietweise zu über­lassen. Vor diesem Hin­ter­grund sind die Beteili­gungswerte von jew­eils 50 vH an der Klägerin auf 100 vH zu addieren, weil die Brüder R. die Besitz-GbR kraft Bün­delung ihrer Beteili­gun­gen im gle­ichgerichteten Inter­esse übere­in­stim­mend als Ver­mi­eterin der Schuld­ner­in einge­set­zt haben. Das koor­dinierte Zusam­men­wirken der Gesellschafter ermöglicht die gemein­same Zurech­nung der wech­sel­seit­i­gen Beteili­gun­gen. In dem hier gegebe­nen Fall ein­er Betrieb­sauf­s­pal­tung bilden das Besitz- und das Betrieb­sun­ternehmen eine wirtschaftliche Ein­heit, die es recht­fer­tigt, die Mehrheits­ge­sellschafter bei­der Unternehmen der Ver­ant­wor­tung des § 135 Abs. 3 InsO zu unter­w­er­fen. Mithin ste­ht die Besitz-GbR ein­er Gesellschaf­terin der Schuld­ner­in gle­ich.

Der Geset­zge­ber hat mit § 135 Abs. 3 InsO eine Regelung geschaf­fen, welche die Rechts­fol­gen der Stre­ichung der eigenkap­i­taler­set­zen­den Nutzungsüber­las­sung durch die Gewährung eines zeitlich beschränk­ten ent­geltlichen Nutzungsrechts der Masse abmildern soll, das sich auf den Durch­schnitt des im Jahr vor Antrag­stel­lung von der Schuld­ner­in an den Gesellschafter anfech­tungs­frei tat­säch­lich Geleis­teten bemisst.

Nach dieser Vorschrift kann der Gesellschafter seinen Aus­son­derungsanspruch während der Dauer des Insol­ven­zver­fahrens, höch­stens für eine Zeit von einem Jahr ab dessen Eröff­nung, nicht gel­tend machen. Nach Ablauf dieser Frist ist es sachgerecht, dass der Gesellschafter die Gegen­stände her­ausver­lan­gen kann, während sie bis zu diesem Zeit­punkt zu den vere­in­barten Bedin­gun­gen für die Fort­führung des Betriebes weit­er­hin zur Ver­fü­gung ste­hen. Legit­i­ma­tion­s­grund­lage für die Inanspruch­nahme bildet die Treuepflicht des Gesellschafters, der es wider­spräche, wenn zum Gebrauch oder zur Ausübung über­lassene Gegen­stände nach Ver­fahrenseröff­nung jed­erzeit zurück­ver­langt wer­den kön­nten, obwohl diese zur Betrieb­s­fort­führung von erhe­blich­er Bedeu­tung sind.

Die Nutzung über­lassen­er Gegen­stände erfol­gt jedoch im Gegen­satz zu dem vor­ma­li­gen Eigenkap­i­taler­satzrecht nicht unent­geltlich. Der Gesellschafter soll grund­sät­zlich dieselbe Vergü­tung erhal­ten, die ihm zuvor tat­säch­lich zuge­flossen ist; ihm soll kein darüber hin­aus­ge­hen­des Son­deropfer abver­langt wer­den. War etwa für eine Gebrauch­süber­las­sung eine bes­timmte Vergü­tung vere­in­bart, wurde diese jedoch nicht entrichtet, so bes­timmt sich die Höhe des Aus­gle­ichs nach dem im let­zten Jahr tat­säch­lich vom Schuld­ner Geleis­teten. Falls die Nutzungs­dauer ein Jahr unter­schre­it­et, ist der Durch­schnitt der während dieses Zeitraums erbracht­en Zahlun­gen zu berück­sichti­gen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kön­nen nur solche Zahlun­gen bei der Bemes­sung des Anspruchs angerech­net wer­den, die der Gesellschafter trotz der Ver­fahrenseröff­nung behal­ten darf. Darum haben anfecht­bare Zahlun­gen außer Ansatz zu bleiben, weil sie dem Gesellschafter keine dauer­haft verbleibende Befriedi­gung gewähren.

Abwe­ichend von dem auf einem Redak­tions­verse­hen beruhen­den Wort­laut des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ist nicht der Zeit­punkt der Ver­fahrenseröff­nung, son­dern entsprechend den all­ge­meinen anfech­tungsrechtlichen Grund­sätzen der Zeit­punkt der Antrag­stel­lung als Stich­tag der Jahres­frist für die Berech­nung des Aus­gle­ich­sanspruchs her­anzuziehen. Diese Betra­ch­tungsweise stellt sich­er, dass entsprechend dem Willen des Geset­zge­bers das von etwaigen Rechtswirkun­gen des Eröff­nungsver­fahrens unbee­in­flusste tat­säch­liche Zahlungsver­hal­ten des Schuld­ners die Grund­lage für die Bemes­sung des Anspruchs bildet. Han­delt es sich – wie von § 135 Abs. 3 InsO voraus­ge­set­zt – um betrieb­snotwendi­ge Gegen­stände, ist nach Antrag­stel­lung mit ein­er Anord­nung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu rech­nen. Ungeachtet ein­er solchen Anord­nung wird ein nach Antrag­stel­lung einge­set­zter vor­läu­figer Ver­wal­ter seine Zus­tim­mung für Zahlun­gen an den Gesellschafter in aller Regel – wie offen­bar auch im Stre­it­fall – ver­sagen. Da dem fak­tis­chen Zahlungsver­hal­ten der Gesellschaft Vor­rang zukommt, ist es sachgerecht, den Anspruch nach Maß­gabe der vor Antrag­stel­lung geleis­teten Vergü­tung und damit ungeachtet ver­fahrens­be­d­ingter Aus­fälle zu bemessen.

Der Regelungs­bere­ich des § 135 Abs. 3 InsO ist jedoch nicht berührt, sofern das ver­tragliche Nutzungsver­hält­nis zwis­chen dem Gesellschafter und der Gesellschaft nach Ver­fahrenseröff­nung fortbeste­ht.

Dauert ein Mietver­hält­nis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO über die Ver­fahrenseröff­nung hin­aus fort, kann der Ver­mi­eter von dem Insol­ven­zver­wal­ter die Begle­ichung der vere­in­barten Miete als Mas­se­verbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) ver­lan­gen. Nach Stre­ichung des Eigenkap­i­taler­satzrechts erlei­det dieser Grund­satz keine Durch­brechung, wenn ein Gesellschafter mit ein­er insol­ven­ten Gesellschaft durch einen über die Ver­fahrenseröff­nung hin­aus fortwirk­enden Miet- oder Pachtver­trag ver­bun­den ist. Vielmehr kann der Gesellschafter auch nach Ver­fahrenseröff­nung die vere­in­barte ver­tragliche Miete als Mas­se­verbindlichkeit beanspruchen.

Endet hinge­gen der Miet- oder Pachtver­trag, darf der Gesellschafter den ihm an dem Nutzungsrecht zuste­hen­den Aus­son­derungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO für die Dauer von höch­stens einem Jahr nicht gel­tend machen, wenn der Gegen­stand für die Fort­führung des Unternehmens des Schuld­ners von erhe­blich­er Bedeu­tung ist. Als Gegen­leis­tung für die der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nah­este­hende Aus­son­derungssperre ist dem Gesellschafter gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein Aus­gle­ich zu leis­ten, der dem Durch­schnitt der im let­zten Jahr vor Antrag­stel­lung erbracht­en Vergü­tung entspricht. Da mit der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO eine Aus­gle­ich­spflicht für eine ver­tragslose Zeitspanne geschaf­fen wird, begrün­det die Norm ein geset­zlich­es Schuld­ver­hält­nis zwis­chen dem Gesellschafter und der Masse.

Fehlt es an einem Aus­son­derungsrecht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO unan­wend­bar und das volle ver­traglich vere­in­barte Nutzungsent­gelt geschuldet. Dieses Ver­ständ­nis entspricht – was die Revi­sion des Beklagten verken­nt – dem Willen des Geset­zge­bers. Dieser hat in Ein­klang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO aus­drück­lich her­vorge­hoben, dass das ver­tragliche Nutzungsver­hält­nis zwis­chen dem Gesellschafter und der Schuld­ner­in nach Ver­fahrenseröff­nung auf der Grund­lage der §§ 103 ff InsO fortwirkt. Bei Schaf­fung des § 135 Abs. 3 InsO hat der Geset­zge­ber aus­ge­führt, dass aus dieser Vorschrift begrün­dete Ent­geltansprüche Mas­se­verbindlichkeit­en darstellen. Diese Äußerung, die sich nach dem Sachzusam­men­hang ersichtlich nicht mit dem ver­traglichen Nutzungsent­gelt befasst, ist dahin zu ver­ste­hen, dass auch die Vergü­tung aus dem durch § 135 Abs. 3 InsO geschaf­fe­nen geset­zlichen Nutzungsver­hält­nis eine Mas­se­verbindlichkeit bildet.

Ergänzend hat der Geset­zge­ber erläutert, dass der Ent­geltanspruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO grund­sät­zlich “auch dann” beste­ht, wenn der Insol­ven­zver­wal­ter die weit­ere Nutzung des Ver­mö­gens­ge­gen­standes beansprucht, an dem Ver­tragsver­hält­nis aber nicht fes­thal­ten will und von seinem Son­derkündi­gungsrecht Gebrauch macht. Die von dem Geset­zge­ber ange­sproch­ene Notwendigkeit ein­er Kündi­gung verdeut­licht, dass der geminderte Ent­geltanspruch nur im Rah­men des geset­zlichen Schuld­ver­hält­niss­es maßge­blich und deshalb an die – gle­ich ob von dem Gesellschafter oder dem Insol­ven­zver­wal­ter ver­an­lasste – Beendi­gung des Nutzungsver­trages geknüpft ist. Während der Laufzeit des Ver­trages bleibt fol­gerichtig die ver­tragliche Vergü­tungsvere­in­barung wirk­sam. Durch den Hin­weis auf das Son­derkündi­gungsrecht wird dem Insol­ven­zver­wal­ter ein Weg vorgeze­ich­net, in Ausübung dieses Gestal­tungsrechts den Nutzungsver­trag zu been­den und den Ent­geltanspruch auf den Durch­schnitt des vor Ver­fahrenseröff­nung Geleis­teten zu senken. Es wäre nicht ein­sichtig, warum der Insol­ven­zver­wal­ter zwecks Reduzierung der Vergü­tung das Nutzungsver­hält­nis kündi­gen müsste, wenn er nach der Vorstel­lung des Geset­zge­bers auch ver­traglich nur das geminderte Ent­gelt schuldet. Vielmehr fol­gt daraus im Gegen­schluss, dass der ver­tragliche Vergü­tungsanspruch, zu dem der Geset­zge­ber mit der Schaf­fung des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO keine Regelung tre­f­fen wollte, unange­tastet bleibt. Darum ist während der Ver­tragslaufzeit das volle vere­in­barte Ent­gelt als Mas­se­verbindlichkeit zu erbrin­gen.

Für dieses Ver­ständ­nis spricht auch der Aus­nah­mecharak­ter des § 135 Abs. 3 InsO, der eine nach Stre­ichung des Eigenkap­i­taler­satzrechts ent­standene Schut­zlücke zu schließen sucht, indem das Aus­son­derungsrecht des Gesellschafters im Blick auf solche Gegen­stände, die für die Fort­führung des Unternehmens von erhe­blich­er Bedeu­tung sind, beschränkt wird. Die Vorschrift gilt schon in ihrem unmit­tel­baren Anwen­dungs­bere­ich nicht für jedes Aus­son­derungsgut. Die Vorschrift ist nicht ein­schlägig, wenn – wie im Stre­it­fall – der Betrieb still­gelegt wird. Als auf Aus­son­derungssachver­halte über betrieb­snotwendi­ge Gegen­stände bezo­gene Aus­nah­mevorschrift ist § 135 Abs. 3 InsO ein­er erweit­erten Ausle­gung auf Sachver­halte, in denen wed­er eine Betrieb­s­fort­führung beab­sichtigt noch ein Aus­son­derungsanspruch erhoben wird, nicht zugänglich.

Mithin set­zt die Ermäßi­gung des Ent­geltanspruchs gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO voraus, dass das ver­tragliche Besitzrecht der Gesellschaft been­det ist. Der Insol­ven­zver­wal­ter hat nach dem Geset­zeswort­laut und den Geset­zes­ma­te­ri­alien, die ihm zwecks Min­derung des Ent­gelts eine Kündi­gung des Nutzungsver­hält­niss­es ansin­nen, ger­ade nicht die Möglichkeit, das Nutzungsver­hält­nis dauer­haft fortzuführen und während des ersten Jahres die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ermäßigte Vergü­tung zu entricht­en. Vielmehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein reduziertes Nutzungsent­gelt nur vor, wenn der Gesellschafter seinen Aus­son­derungsanspruch spätestens nach einem Jahr durch­set­zen kann. Allein auf der Grund­lage des nach Beendi­gung des ver­traglichen Nutzungsver­hält­niss­es durch § 135 Abs. 3 InsO zwis­chen der Masse und dem Gesellschafter errichteten geset­zlichen Schuld­ver­hält­niss­es kommt eine Min­derung der Vergü­tung in Betra­cht.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 29. Jan­u­ar 2015 – IX ZR 279/13