Aus­son­de­rungs­sper­re gegen­über der Besitz-GbR als mit­tel­ba­rem Gesellschafter

Eine Aus­son­de­rungs­sper­re kann in der Insol­venz einer Gesell­schaft auch gegen­über einem mit­tel­ba­ren Gesell­schaf­ter gel­tend gemacht wer­den. Das hier­für zu ent­rich­ten­de Nut­zungs­ent­gelt bemisst sich nach dem Durch­schnitt des im letz­ten Jahr vor Stel­lung des Insol­venz­an­tra­ges anfech­tungs­frei tat­säch­lich Geleis­te­ten. Eine Aus­son­de­rungs­sper­re schei­det aus, wenn der Über­las­sungs­ver­trag fort­wirkt und der Gesell­schaf­ter gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter kei­ne Aus­son­de­rung ver­lan­gen kann.

Aus­son­de­rungs­sper­re gegen­über der Besitz-GbR als mit­tel­ba­rem Gesellschafter

Der Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst For­de­run­gen auf Rück­ge­währ eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens und For­de­run­gen aus Rechts­hand­lun­gen, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen. Die Siche­rung und Befrie­di­gung einer For­de­rung im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter­wirft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO der Anfech­tung. Auch wenn Rechts­hand­lun­gen Drit­ter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht aus­drück­lich erwähnt wer­den, soll­te durch die tat­be­stand­li­che Ein­be­zie­hung gleich­ge­stell­ter For­de­run­gen in die­se Vor­schrif­ten der Anwen­dungs­be­reich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in per­so­nel­ler Hin­sicht über­nom­men wer­den. Von der Neu­re­ge­lung wer­den daher auch Rechts­hand­lun­gen Drit­ter erfasst, wel­che der Dar­le­hens­ge­wäh­rung durch einen Gesell­schaf­ter wirt­schaft­lich ent­spre­chen. Dies gilt ins­be­son­de­re für Dar­le­hen ver­bun­de­ner Unternehmen.

Die Bestim­mung des § 135 Abs. 3 InsO ord­net eine Aus­son­de­rungs­sper­re für von einem Gesell­schaf­ter zum Gebrauch über­las­se­ne Gegen­stän­de an, die zur Fort­füh­rung des Unter­neh­mens des Schuld­ners von erheb­li­cher Bedeu­tung sind. Im Unter­schied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO erstreckt sich der Tat­be­stand des § 135 Abs. 3 InsO sei­nem Wort­laut nach nicht aus­drück­lich auf wirt­schaft­lich ent­spre­chen­de Rechtshandlungen.

Dar­aus wird bis­wei­len geschlos­sen, dass ver­bun­de­ne Unter­neh­men nicht der Rege­lung des § 135 Abs. 3 InsO unter­lie­gen. Die­sem restrik­ti­ven Ver­ständ­nis kann, zumal die wün­schens­wer­te Klar­stel­lung ledig­lich infol­ge eines gesetz­ge­be­ri­schen Redak­ti­ons­ver­se­hens unter­blie­ben ist, nicht bei­getre­ten wer­den. Da § 135 Abs. 4 InsO auf § 39 Abs. 4 und 5 InsO ver­weist und die­se Vor­schrif­ten mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kor­re­spon­die­ren, ist die Aus­le­gung vor­zugs­wür­dig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch im Rah­men des § 135 Abs. 3 InsO Gel­tung bean­sprucht. Sie kann sich auf die wei­te­re Erwä­gung stüt­zen, dass die Ein­be­zie­hung gesell­schaf­ter­glei­cher Drit­ter, die dem Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht zugrun­de lag, von dem Gesetz­ge­ber des MoMiG auch für das neue Recht ganz all­ge­mein fort­ge­führt wur­de. Fer­ner mani­fes­tiert sich der Wil­le des Gesetz­ge­bers, mit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter der Rege­lung zu unter­wer­fen, in dem bei Ein­füh­rung des § 135 Abs. 3 InsO beton­ten Hin­weis auf die Treue­pflicht der Gesell­schaf­ter, die auch für ver­bun­de­ne Unter­neh­men gilt. Dar­um kann dem Gesamt­zu­sam­men­hang des § 135 Abs. 3 InsO, der einen Gleich­lauf mit den Rege­lun­gen über Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und gleich­ge­stell­te For­de­run­gen her­zu­stel­len sucht, ent­nom­men wer­den, dass auch gesell­schaf­ter­glei­che Drit­te erfasst werden.

Bei die­sem Ver­ständ­nis kann die Rege­lung des § 135 Abs. 3 InsO grund­sätz­lich auf die mit­tel­ba­re Gesell­schaf­te­rin als ein mit der Schuld­ne­rin ver­bun­de­nes Unter­neh­men ange­wen­det werden.

Leis­tun­gen Drit­ter wer­den erfasst, wenn der Drit­te bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung infol­ge einer hori­zon­ta­len oder ver­ti­ka­len Ver­bin­dung einem Gesell­schaf­ter gleich­steht. Die Betei­li­gung kann in der Wei­se aus­ge­stal­tet sein, dass ein Gesell­schaf­ter an bei­den Gesell­schaf­ten, der die Leis­tung anneh­men­den und der die Leis­tung gewäh­ren­den Gesell­schaft, und zwar an der letzt­ge­nann­ten maß­geb­lich betei­ligt ist. Eine maß­geb­li­che Betei­li­gung in die­sem Sinn ist gege­ben, wenn der Gesell­schaf­ter auf die Ent­schei­dun­gen des hil­fe­leis­ten­den Unter­neh­mens, näm­lich auf die Gewäh­rung oder auf den Abzug der Leis­tung an das ande­re Unter­neh­men, einen bestim­men­den Ein­fluss aus­üben, ins­be­son­de­re dem Geschäfts­füh­rungs­or­gan der Hil­fe gewäh­ren­den Gesell­schaft durch Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG ent­spre­chen­de Wei­sun­gen ertei­len kann. Dazu genügt bei einer GmbH & Co. KG eine Betei­li­gung von mehr als 50 vH.

Im Streit­fall sind die Brü­der R. an der Besitz-GbR als die Nut­zung gewäh­ren­den Gesell­schaft wie auch an der Schuld­ne­rin als die Nut­zung anneh­men­den Gesell­schaft als Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter betei­ligt. Zwar ver­fü­gen sie ein­zeln nur über eine Betei­li­gung von genau 50 vH an der Besitz-GbR. Eine getrenn­te Betrach­tung der jewei­li­gen Betei­li­gungs­wer­te wür­de jedoch dem Umstand nicht gerecht, dass sich die Brü­der R. als Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der Schuld­ne­rin unter dem Dach der Besitz-GbR zusam­men­ge­schlos­sen haben, um der Schuld­ne­rin die benö­tig­ten Betriebs­ge­gen­stän­de miet­wei­se zu über­las­sen. Vor die­sem Hin­ter­grund sind die Betei­li­gungs­wer­te von jeweils 50 vH an der Klä­ge­rin auf 100 vH zu addie­ren, weil die Brü­der R. die Besitz-GbR kraft Bün­de­lung ihrer Betei­li­gun­gen im gleich­ge­rich­te­ten Inter­es­se über­ein­stim­mend als Ver­mie­te­rin der Schuld­ne­rin ein­ge­setzt haben. Das koor­di­nier­te Zusam­men­wir­ken der Gesell­schaf­ter ermög­licht die gemein­sa­me Zurech­nung der wech­sel­sei­ti­gen Betei­li­gun­gen. In dem hier gege­be­nen Fall einer Betriebs­auf­spal­tung bil­den das Besitz- und das Betriebs­un­ter­neh­men eine wirt­schaft­li­che Ein­heit, die es recht­fer­tigt, die Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter bei­der Unter­neh­men der Ver­ant­wor­tung des § 135 Abs. 3 InsO zu unter­wer­fen. Mit­hin steht die Besitz-GbR einer Gesell­schaf­te­rin der Schuld­ne­rin gleich.

Der Gesetz­ge­ber hat mit § 135 Abs. 3 InsO eine Rege­lung geschaf­fen, wel­che die Rechts­fol­gen der Strei­chung der eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung durch die Gewäh­rung eines zeit­lich beschränk­ten ent­gelt­li­chen Nut­zungs­rechts der Mas­se abmil­dern soll, das sich auf den Durch­schnitt des im Jahr vor Antrag­stel­lung von der Schuld­ne­rin an den Gesell­schaf­ter anfech­tungs­frei tat­säch­lich Geleis­te­ten bemisst.

Nach die­ser Vor­schrift kann der Gesell­schaf­ter sei­nen Aus­son­de­rungs­an­spruch wäh­rend der Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens, höchs­tens für eine Zeit von einem Jahr ab des­sen Eröff­nung, nicht gel­tend machen. Nach Ablauf die­ser Frist ist es sach­ge­recht, dass der Gesell­schaf­ter die Gegen­stän­de her­aus­ver­lan­gen kann, wäh­rend sie bis zu die­sem Zeit­punkt zu den ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen für die Fort­füh­rung des Betrie­bes wei­ter­hin zur Ver­fü­gung ste­hen. Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge für die Inan­spruch­nah­me bil­det die Treue­pflicht des Gesell­schaf­ters, der es wider­sprä­che, wenn zum Gebrauch oder zur Aus­übung über­las­se­ne Gegen­stän­de nach Ver­fah­rens­er­öff­nung jeder­zeit zurück­ver­langt wer­den könn­ten, obwohl die­se zur Betriebs­fort­füh­rung von erheb­li­cher Bedeu­tung sind.

Die Nut­zung über­las­se­ner Gegen­stän­de erfolgt jedoch im Gegen­satz zu dem vor­ma­li­gen Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht nicht unent­gelt­lich. Der Gesell­schaf­ter soll grund­sätz­lich die­sel­be Ver­gü­tung erhal­ten, die ihm zuvor tat­säch­lich zuge­flos­sen ist; ihm soll kein dar­über hin­aus­ge­hen­des Son­der­op­fer abver­langt wer­den. War etwa für eine Gebrauchs­über­las­sung eine bestimm­te Ver­gü­tung ver­ein­bart, wur­de die­se jedoch nicht ent­rich­tet, so bestimmt sich die Höhe des Aus­gleichs nach dem im letz­ten Jahr tat­säch­lich vom Schuld­ner Geleis­te­ten. Falls die Nut­zungs­dau­er ein Jahr unter­schrei­tet, ist der Durch­schnitt der wäh­rend die­ses Zeit­raums erbrach­ten Zah­lun­gen zu berück­sich­ti­gen. Nach Sinn und Zweck der Vor­schrift kön­nen nur sol­che Zah­lun­gen bei der Bemes­sung des Anspruchs ange­rech­net wer­den, die der Gesell­schaf­ter trotz der Ver­fah­rens­er­öff­nung behal­ten darf. Dar­um haben anfecht­ba­re Zah­lun­gen außer Ansatz zu blei­ben, weil sie dem Gesell­schaf­ter kei­ne dau­er­haft ver­blei­ben­de Befrie­di­gung gewähren.

Abwei­chend von dem auf einem Redak­ti­ons­ver­se­hen beru­hen­den Wort­laut des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ist nicht der Zeit­punkt der Ver­fah­rens­er­öff­nung, son­dern ent­spre­chend den all­ge­mei­nen anfech­tungs­recht­li­chen Grund­sät­zen der Zeit­punkt der Antrag­stel­lung als Stich­tag der Jah­res­frist für die Berech­nung des Aus­gleichs­an­spruchs her­an­zu­zie­hen. Die­se Betrach­tungs­wei­se stellt sicher, dass ent­spre­chend dem Wil­len des Gesetz­ge­bers das von etwai­gen Rechts­wir­kun­gen des Eröff­nungs­ver­fah­rens unbe­ein­fluss­te tat­säch­li­che Zah­lungs­ver­hal­ten des Schuld­ners die Grund­la­ge für die Bemes­sung des Anspruchs bil­det. Han­delt es sich – wie von § 135 Abs. 3 InsO vor­aus­ge­setzt – um betriebs­not­wen­di­ge Gegen­stän­de, ist nach Antrag­stel­lung mit einer Anord­nung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu rech­nen. Unge­ach­tet einer sol­chen Anord­nung wird ein nach Antrag­stel­lung ein­ge­setz­ter vor­läu­fi­ger Ver­wal­ter sei­ne Zustim­mung für Zah­lun­gen an den Gesell­schaf­ter in aller Regel – wie offen­bar auch im Streit­fall – ver­sa­gen. Da dem fak­ti­schen Zah­lungs­ver­hal­ten der Gesell­schaft Vor­rang zukommt, ist es sach­ge­recht, den Anspruch nach Maß­ga­be der vor Antrag­stel­lung geleis­te­ten Ver­gü­tung und damit unge­ach­tet ver­fah­rens­be­ding­ter Aus­fäl­le zu bemessen.

Der Rege­lungs­be­reich des § 135 Abs. 3 InsO ist jedoch nicht berührt, sofern das ver­trag­li­che Nut­zungs­ver­hält­nis zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der Gesell­schaft nach Ver­fah­rens­er­öff­nung fortbesteht.

Dau­ert ein Miet­ver­hält­nis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO über die Ver­fah­rens­er­öff­nung hin­aus fort, kann der Ver­mie­ter von dem Insol­venz­ver­wal­ter die Beglei­chung der ver­ein­bar­ten Mie­te als Mas­se­ver­bind­lich­keit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) ver­lan­gen. Nach Strei­chung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts erlei­det die­ser Grund­satz kei­ne Durch­bre­chung, wenn ein Gesell­schaf­ter mit einer insol­ven­ten Gesell­schaft durch einen über die Ver­fah­rens­er­öff­nung hin­aus fort­wir­ken­den Miet- oder Pacht­ver­trag ver­bun­den ist. Viel­mehr kann der Gesell­schaf­ter auch nach Ver­fah­rens­er­öff­nung die ver­ein­bar­te ver­trag­li­che Mie­te als Mas­se­ver­bind­lich­keit beanspruchen.

Endet hin­ge­gen der Miet- oder Pacht­ver­trag, darf der Gesell­schaf­ter den ihm an dem Nut­zungs­recht zuste­hen­den Aus­son­de­rungs­an­spruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO für die Dau­er von höchs­tens einem Jahr nicht gel­tend machen, wenn der Gegen­stand für die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens des Schuld­ners von erheb­li­cher Bedeu­tung ist. Als Gegen­leis­tung für die der Vor­schrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nahe­ste­hen­de Aus­son­de­rungs­sper­re ist dem Gesell­schaf­ter gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein Aus­gleich zu leis­ten, der dem Durch­schnitt der im letz­ten Jahr vor Antrag­stel­lung erbrach­ten Ver­gü­tung ent­spricht. Da mit der Rege­lung des § 135 Abs. 3 InsO eine Aus­gleichs­pflicht für eine ver­trags­lo­se Zeit­span­ne geschaf­fen wird, begrün­det die Norm ein gesetz­li­ches Schuld­ver­hält­nis zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der Masse.

Fehlt es an einem Aus­son­de­rungs­recht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO unan­wend­bar und das vol­le ver­trag­lich ver­ein­bar­te Nut­zungs­ent­gelt geschul­det. Die­ses Ver­ständ­nis ent­spricht – was die Revi­si­on des Beklag­ten ver­kennt – dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Die­ser hat in Ein­klang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben, dass das ver­trag­li­che Nut­zungs­ver­hält­nis zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der Schuld­ne­rin nach Ver­fah­rens­er­öff­nung auf der Grund­la­ge der §§ 103 ff InsO fort­wirkt. Bei Schaf­fung des § 135 Abs. 3 InsO hat der Gesetz­ge­ber aus­ge­führt, dass aus die­ser Vor­schrift begrün­de­te Ent­gelt­an­sprü­che Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten dar­stel­len. Die­se Äuße­rung, die sich nach dem Sach­zu­sam­men­hang ersicht­lich nicht mit dem ver­trag­li­chen Nut­zungs­ent­gelt befasst, ist dahin zu ver­ste­hen, dass auch die Ver­gü­tung aus dem durch § 135 Abs. 3 InsO geschaf­fe­nen gesetz­li­chen Nut­zungs­ver­hält­nis eine Mas­se­ver­bind­lich­keit bildet.

Ergän­zend hat der Gesetz­ge­ber erläu­tert, dass der Ent­gelt­an­spruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO grund­sätz­lich “auch dann” besteht, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter die wei­te­re Nut­zung des Ver­mö­gens­ge­gen­stan­des bean­sprucht, an dem Ver­trags­ver­hält­nis aber nicht fest­hal­ten will und von sei­nem Son­der­kün­di­gungs­recht Gebrauch macht. Die von dem Gesetz­ge­ber ange­spro­che­ne Not­wen­dig­keit einer Kün­di­gung ver­deut­licht, dass der gemin­der­te Ent­gelt­an­spruch nur im Rah­men des gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses maß­geb­lich und des­halb an die – gleich ob von dem Gesell­schaf­ter oder dem Insol­venz­ver­wal­ter ver­an­lass­te – Been­di­gung des Nut­zungs­ver­tra­ges geknüpft ist. Wäh­rend der Lauf­zeit des Ver­tra­ges bleibt fol­ge­rich­tig die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung wirk­sam. Durch den Hin­weis auf das Son­der­kün­di­gungs­recht wird dem Insol­venz­ver­wal­ter ein Weg vor­ge­zeich­net, in Aus­übung die­ses Gestal­tungs­rechts den Nut­zungs­ver­trag zu been­den und den Ent­gelt­an­spruch auf den Durch­schnitt des vor Ver­fah­rens­er­öff­nung Geleis­te­ten zu sen­ken. Es wäre nicht ein­sich­tig, war­um der Insol­venz­ver­wal­ter zwecks Redu­zie­rung der Ver­gü­tung das Nut­zungs­ver­hält­nis kün­di­gen müss­te, wenn er nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers auch ver­trag­lich nur das gemin­der­te Ent­gelt schul­det. Viel­mehr folgt dar­aus im Gegen­schluss, dass der ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­an­spruch, zu dem der Gesetz­ge­ber mit der Schaf­fung des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO kei­ne Rege­lung tref­fen woll­te, unan­ge­tas­tet bleibt. Dar­um ist wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit das vol­le ver­ein­bar­te Ent­gelt als Mas­se­ver­bind­lich­keit zu erbringen.

Für die­ses Ver­ständ­nis spricht auch der Aus­nah­me­cha­rak­ter des § 135 Abs. 3 InsO, der eine nach Strei­chung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts ent­stan­de­ne Schutz­lü­cke zu schlie­ßen sucht, indem das Aus­son­de­rungs­recht des Gesell­schaf­ters im Blick auf sol­che Gegen­stän­de, die für die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens von erheb­li­cher Bedeu­tung sind, beschränkt wird. Die Vor­schrift gilt schon in ihrem unmit­tel­ba­ren Anwen­dungs­be­reich nicht für jedes Aus­son­de­rungs­gut. Die Vor­schrift ist nicht ein­schlä­gig, wenn – wie im Streit­fall – der Betrieb still­ge­legt wird. Als auf Aus­son­de­rungs­sach­ver­hal­te über betriebs­not­wen­di­ge Gegen­stän­de bezo­ge­ne Aus­nah­me­vor­schrift ist § 135 Abs. 3 InsO einer erwei­ter­ten Aus­le­gung auf Sach­ver­hal­te, in denen weder eine Betriebs­fort­füh­rung beab­sich­tigt noch ein Aus­son­de­rungs­an­spruch erho­ben wird, nicht zugänglich.

Mit­hin setzt die Ermä­ßi­gung des Ent­gelt­an­spruchs gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO vor­aus, dass das ver­trag­li­che Besitz­recht der Gesell­schaft been­det ist. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat nach dem Geset­zes­wort­laut und den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, die ihm zwecks Min­de­rung des Ent­gelts eine Kün­di­gung des Nut­zungs­ver­hält­nis­ses ansin­nen, gera­de nicht die Mög­lich­keit, das Nut­zungs­ver­hält­nis dau­er­haft fort­zu­füh­ren und wäh­rend des ers­ten Jah­res die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ermä­ßig­te Ver­gü­tung zu ent­rich­ten. Viel­mehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein redu­zier­tes Nut­zungs­ent­gelt nur vor, wenn der Gesell­schaf­ter sei­nen Aus­son­de­rungs­an­spruch spä­tes­tens nach einem Jahr durch­set­zen kann. Allein auf der Grund­la­ge des nach Been­di­gung des ver­trag­li­chen Nut­zungs­ver­hält­nis­ses durch § 135 Abs. 3 InsO zwi­schen der Mas­se und dem Gesell­schaf­ter errich­te­ten gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses kommt eine Min­de­rung der Ver­gü­tung in Betracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Janu­ar 2015 – IX ZR 279/​13