Erfüllt der Insolvenzverwalter ein Dienstverhältnis des Schuldners weiter, so kann gegen die Entgeltforderung der Masse nicht mit einer Insolvenzforderung aufgerechnet werden. Ein Dienstverhältnis des Schuldners besteht nicht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, wenn die Dienstleistung nur durch Begründung erheblicher Masseschulden erbracht werden kann.
In Rechtsprechung und Schrifttum wird mit Recht der anerkannte Grundsatz vertreten, Leistungen der Insolvenzmasse seien nur so abzugelten, dass die Masse nicht verkürzt werde. Dementsprechend sei bei gesetzlicher Fortführung bestimmter Dauerschuldverhältnisse durch den Insolvenzverwalter § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO anzuwenden.
Nach dem Grundsatz der Masseerhaltung müssen aber auch die Vorschriften ausgelegt werden, welche die Aufrechnungsbefugnisse des Dienstberechtigten in der Insolvenz des Dienstverpflichteten erweitern. Deshalb hat der Bundesgerichtshof mit Bezug auf die Tätigkeit eines Kassenarztes entschieden, dass dessen Vergütungsansprüche von § 114 Abs. 1 InsO nicht erfasst werden, weil sie die Begründung von Masseverbindlichkeiten voraussetzen. Ebenso greift § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach seinem Regelungszweck nicht ein, wenn der Dienstvertrag vom Insolvenzverwalter unter Begründung von Masseverbindlichkeiten mit den Mitteln eines zur Masse gehörenden Dienstleistungsunternehmens erfüllt werden muss. Das gilt gerade auch für Privatschulen und andere Ausbildungsunternehmen. So musste hier der Kläger, um die Schulverträge nach Insolvenzeröffnung fortführen zu können, zwangsläufig für die Entlohnung der Lehrkräfte und Unterhaltung der Schulräume erhebliche Aufwendungen aus der Masse erbringen. Das gesetzliche Wahlrecht konnte dem Kläger aus diesem Grund nicht versagt werden und er war berechtigt, gemäß § 103 Abs. 1 InsO die Schulgeldzahlung von den Beklagten zur Masse zu verlangen. Gegen diese Verbindlichkeit war die Aufrechnung der Beklagten nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO ausgeschlossen.
Selbst wenn man annehmen wollte, dass der Schulvertrag der Beklagten und der Schuldnerin nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestand, wäre die Aufrechnung der Beklagten gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Wären schuldrechtliche Forderungen auf Miete und Dienstlohn schon mit dem Abschluss des Vertrags für dessen gesamte Laufzeit, wenn auch zunächst betagt, entstanden und demgemäß bereits vor Insolvenzeröffnung eine Aufrechnungslage begründet worden, müsste ebenfalls § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO angewendet werden. Der Mieter oder Dienstberechtigte ist in einem solchen Fall ebenso wie nach Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters mit seinem Anspruch nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO nicht Insolvenzgläubiger, sondern kann volle Erfüllung seines Vertrags verlangen. Dann gebührt der Masse nach dem Grundgedanken des § 103 Abs. 1 InsO auch die ungeschmälerte Gegenleistung.
Der Bundesgerichtshof kehrt mit dieser Wertung zu den insolvenzrechtlichen Grundsätzen des Urteils vom 09.02.1983 zurück. Soweit die Annahmen des Urteils vom 21.12.2006, denen das Berufungsgericht gefolgt ist, dem entgegenstehen, hält der Bundesgerichtshof daran nicht mehr fest.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 20. Oktober 2011 – IX ZR 10/11
