Der treuhänderische Grundstückserwerb vom und für den Insolvenzschuldner – und die Formfreiheit der Treuhandabrede

Der treuhänderische Auftrag, im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers ein Grundstück zu beschaffen, ist nur unter dem Gesichtspunkt der Erwerbspflicht des Beauftragten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formbedürftig, nicht auch im Hinblick auf die Verpflichtung des Beauftragten zur Weiterübertragung des Grundstücks auf den Auftraggeber[1].

Der treuhänderische Grundstückserwerb vom und für den Insolvenzschuldner – und die Formfreiheit der Treuhandabrede

Dass der Beauftragte hinsichtlich des Grundstückseigentums wirtschaftlich nur „Durchgangsstelle“ ist, stellt keine gesonderte Voraussetzung für die Formfreiheit der Treuhandabrede hinsichtlich seiner Übereignungspflicht dar; die Formfreiheit besteht unabhängig davon, wie lange das Grundstück im Eigentum des Beauftragten bleiben soll und ob es zu einem festgelegten Zeitpunkt oder nur auf Verlangen auf den Auftraggeber übertragen werden soll.

Der treuhänderische Auftrag, im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers ein Grundstück zu beschaffen, ist unter dem Gesichtspunkt der Erwerbspflicht des Beauftragten nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formbedürftig[2].

Eine ediglich mündlich getroffene Vereinbarung ist aber gleichwohl nicht nichtig. Der Formmangel der nicht beurkundeten Vereinbarung über die Verpflichtung des Beauftragten, das Grundstück zu erwerben, wird nämlich spätestens dann geheilt, wenn das Grundstück an ihn aufgelassen[3] oder ihm – wie hier – zugeschlagen[4] und er als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird, vorausgesetzt der Erwerb erfolgt – woran hier kein Zweifel besteht – zur Ausführung des Auftrags[5]. Damit wird der Vertrag gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB seinem ganzen Inhalt nach gültig, d.h. auch hinsichtlich der Regelungen, die den Inhalt der Treuhandvereinbarung ausmachen. Dazu zählt insbesondere die Abrede, dass der Beauftragte das Grundstück für den Auftraggeber halten soll.

Nicht geheilt wären hingegen Formmängel, die darauf beruhen, dass die Vereinbarung weitere Verpflichtungen einer oder beider Parteien zum Erwerb oder zur Übertragung des Eigentums an dem Grundstück enthält, die jeweils für sich genommen die Beurkundungsbedürftigkeit des Treuhandvertrages auslösen, wie etwa die Vereinbarung einer Erwerbspflicht des Auftraggebers[6].

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in der Vorinstanz[7]  eine Verpflichtung des Treugebers, das Grundstück von den Treuhänder zurück zu erwerben, nicht festgestellt; der Vertragstext bietet für eine solche Verpflichtung auch keine Anhaltspunkte.

Die in der Vereinbarung der Parteien enthaltene Regelung, nach der der Treugeber jederzeit die Möglichkeit hat, das Grundstück von den Treuhänder zurück zu erwerben, führt entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf[7]  für sich genommen nicht dazu, dass die Vereinbarung der Parteien nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung bedurfte.

Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf im Ausgangspunkt noch richtig sieht, ist nach der ständigen, schon auf das Reichsgericht zurückgehenden[8] Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der treuhänderische Auftrag zur Beschaffung eines Grundstücks nicht im Hinblick auf die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Weiterübertragung des Grundstücks auf den Auftraggeber nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungsbedürftig. Denn diese Verpflichtung ergibt sich nicht erst aus der hierauf gerichteten vertraglichen Abrede, sondern folgt schon aus § 667 BGB, wonach der Auftragnehmer das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte an den Auftraggeber herauszugeben hat[9].

Dieser Rechtsprechung des V. Zivilsenats haben sich andere Zivilsenate des Bundesgerichtshofes angeschlossen[10]. Sie ist in der Literatur auf Kritik gestoßen[11], hat aber auch Zustimmung erfahren[12].

Der V. Zivilsenat hat schon 1989 keine deutlich überwiegenden oder schlechthin zwingenden Gründe für eine Abkehr von dieser ständigen Rechtsprechung gesehen[13] und sieht sie auch heute nicht. Besteht der Inhalt eines Auftrags darin, ein Grundstück im eigenen Namen auf Rechnung des Auftraggebers zu erwerben und für diesen zu halten, geht die Vereinbarung hinsichtlich der Pflicht des Beauftragten, das Grundstück an den Auftraggeber auf Verlangen herauszugeben und zu übereignen, nicht über den Regelungsgehalt des Gesetzes in § 667 BGB hinaus. Die Vertragsparteien begründen keine eigenständige Übereignungspflicht des Beauftragten, sondern sie treffen eine Treuhandvereinbarung, die gesetzlich zur Folge hat, dass der Beauftragte verpflichtet ist, das durch die Ausführung des Auftrags Erlangte – Eigentum und ggf. Besitz an dem Grundstück – an den Auftraggeber herauszugeben. Diese gesetzliche Folge tritt unabhängig davon ein, ob die Vertragsparteien hierzu eine Regelung treffen; ausreichend ist, dass sie sich darüber einig sind, dass der Beauftragte das Grundstück für den Auftraggeber erwerben und halten soll. Dies unterscheidet die Vereinbarung über den treuhänderischen Erwerb eines Grundstücks von Vereinbarungen, bei denen die Übertragung des Grundstücks zu den Hauptpflichten einer Partei gehört und wesentlicher Vertragsbestandteil ist. So folgt etwa bei dem Grundstückskaufvertrag die Pflicht des Verkäufers, dem Käufer das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, zwar ebenfalls aus dem Gesetz (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sie besteht aber nicht unabhängig von einer hierzu getroffenen Vereinbarung der Vertragsparteien. Fehlt es an einer Einigung der Vertragsparteien darüber, dass der Verkäufer dem Käufer das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen hat, fehlt es an einer der essentialia negotii. Denn hierzu gehört die Festlegung des Vertragstyps[14], das ist bei einem beabsichtigten Kauf die Vereinbarung einer Übereignungs- bzw. Übertragungspflicht[15]. Dann kommt kein Kaufvertrag zustande und § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zur Anwendung[16].

Diese Rechtsprechung betrifft entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf auch die hier vorliegende Fallgestaltung. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf meint, diese Rechtsprechung komme nicht zur Anwendung, wenn die Vereinbarung der Parteien – wie hier – lediglich eine Rückerwerbsmöglichkeit des Auftraggebers vorsehe, sondern nur dann, wenn ein bloßer „Durchgangserwerb“ des Auftragnehmers vorgesehen sei, trifft dies nicht zu.

Zwar hat der Bundesgerichtshof seine Ansicht, die Pflicht des Beauftragten, das Grundstück auf den Auftraggeber zu übertragen, löse für sich genommen nicht die Beurkundungsbedürftigkeit der Treuhandabrede aus, bisweilen auch damit begründet, dass der Beauftragte hinsichtlich des Grundstückseigentums wirtschaftlich nur „Durchgangsstelle“ sei und daher nicht des Schutzes des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB (= § 313 Satz 1 BGB aF) bedürfe[17]. Hieraus ergibt sich indes nicht, dass die Rechtsprechung nur Anwendung findet, wenn das Grundstück nur für kurze Zeit im Eigentum des Auftragnehmers stehen und sodann in das Eigentum des Auftraggebers übergehen soll.

Dass der Beauftragte hinsichtlich des Grundstückseigentums wirtschaftlich nur „Durchgangsstelle“ ist, stellt keine gesonderte Voraussetzung für die Formfreiheit der Treuhandabrede hinsichtlich seiner Übereignungspflicht dar. Gemeint ist hiermit lediglich, dass der Schutzzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB es nicht erfordert, die Treuhandabrede (auch) wegen der Pflicht des Beauftragten zur Übereignung des Grundstücks an den Auftraggeber als beurkundungsbedürftig anzusehen, weil der Beauftragte das Grundstückseigentum von vornherein nur rechtlich, nicht aber wirtschaftlich erwerben soll. Der Beauftragte wird durch das Grundstück nämlich einerseits wirtschaftlich nicht belastet, weil der Auftraggeber verpflichtet ist, ihm die Aufwendungen zu erstatten, die er zum Erwerb und zum Halten des Eigentums an dem Grundstück macht (§ 670 BGB). Er soll andererseits aber auch keine Vorteile aus der Ausführung des Auftrags ziehen und hat daher dem Auftraggeber alles herauszugeben, was er zu dem Erwerb des Grundstückseigentums erhalten oder durch den Erwerb erlangt hat (§ 667 BGB). Hierdurch ist sichergestellt, dass der Auftrag, das Grundstück für den Auftraggeber zu beschaffen und zu halten, für den Beauftragten ein „Nullsummenspiel“ ist[18].

Dies gilt unabhängig davon, wie lange der Beauftragte das Grundstück für den Auftraggeber hält. Im Hinblick darauf, dass der Beauftragte aus dem rechtlichen Eigentum an dem Grundstück im Verhältnis zu dem Auftraggeber von vornherein keine Vorteile ziehen soll, ist er auch bei einer längeren, gegebenenfalls auch jahrzehntelangen Dauer der Treuhand nicht schutzbedürftig hinsichtlich der Pflicht zur Übereignung an diesen. Die Formfreiheit der Übereignungspflicht besteht daher unabhängig davon, wie lange das Grundstück im Eigentum des Beauftragten bleiben soll, und ob es zu einem festgelegten Zeitpunkt oder nur auf Verlangen auf den Auftraggeber übertragen werden soll.

Die Annahme, der Beauftragte sei hinsichtlich der Übereignungsverpflichtung nicht schutzbedürftig, steht nicht in Widerspruch zur Formbedürftigkeit seiner Verpflichtung, das Grundstück zu erwerben[19]. Dass der Beauftragte, der kein eigenes Interesse an dem Grundstückseigentum hat, weil er aus diesem von vornherein keine Vorteile ziehen soll, hinsichtlich des Eigentumsverlusts an dem Grundstück nicht schutzbedürftig ist, bedeutet nicht zwingend, dass er auch hinsichtlich der Verpflichtung zum Eigentumserwerb keines Schutzes bedarf. Denn der Erwerb des Eigentums ist für ihn zumindest mit dem Risiko verbunden, die hiermit verbundenen – und nicht durch einen Vorschuss (§ 669 BGB) gedeckten – Aufwendungen von dem Auftraggeber nicht erstattet zu erhalten. Es entspricht daher dem Schutzzweck des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, den (künftigen) Beauftragten vor der übereilten Annahme des Auftrags zur Beschaffung eines Grundstücks zu bewahren.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). So war die Vereinbarung nicht deswegen formbedürftig, weil die Parteien die Herausgabepflicht der Treuhänder abweichend von § 667 BGB geregelt haben.

Richtig ist allerdings, dass die Parteien die Übereignungspflicht der Treuhänder in ihrer schriftlichen Vereinbarung aus dem Jahre 2010 inhaltlich und zeitlich beschränkt haben. Zum einen ist in Ziffer 8 geregelt, dass das Objekt solange im Besitz des Treugebers verbleiben soll, wie dieser die „gesamten Kosten bis zum 15. jeden Monats bezahlt“, die Treuhänder sich aber das Recht vorbehalten, das Objekt an einen Dritten zu veräußern, wenn der Treugeber seinen Verpflichtungen nicht oder nur unregelmäßig nachkommt, etwa „bei einem Verzug von zwei Monatsraten“. Dabei verpflichteten sich die Treuhänder, den Verkaufserlös nach Abzug aller Kosten an den Treugeber oder an einen von ihm bestimmten Dritten auszahlen. Zudem ist in Ziffer 11 geregelt, dass die Treuhänder sich verpflichten, für den Fall, dass der Treugeber verstirbt, bevor das Objekt wieder in sein Eigentum übertragen worden ist, spätestens zwei Jahre nach dem Todesfall 150.000 € an eine von dem Treugeber gesondert benannte Person oder „ihren rechtlichen Vertreter“ auszuzahlen. Die Treuhänder verstehen diese Regelung nach ihrer in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht dahin, dass das Rückerwerbsrecht des Treugebers auf dessen Lebzeiten beschränkt sein sollte. Schließlich sehen die Treuhänder eine Einschränkung des Rückerwerbsrechts des Treugebers darin, dass dieses nicht nur von der Erstattung der von den Treuhänder im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb getätigten Aufwendungen, sondern auch von der Begleichung weiterer Forderungen der Treuhänder abhängig sein sollte.

Diese Vereinbarungen der Parteien führen indes nicht zur Formbedürftigkeit der Treuhandvereinbarung unter dem Gesichtspunkt der Übereignungspflicht der Treuhänder an den Treugeber, weil sie die in § 667 BGB angeordnete Übereignungspflicht allenfalls einschränken, nicht aber erweitern.

Beurkundungsbedürftig ist ein Vertrag nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sich darin eine Partei verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben. Die Pflicht des Beauftragten, das Eigentum an dem Grundstück an den Auftraggeber zu übertragen, folgt aber – wie gezeigt – aus dem Gesetz. Eine durch den Vertrag begründete Übereignungspflicht des Beauftragten läge nur vor, wenn die durch § 667 BGB begründete Übereignungspflicht durch vertragliche Regelungen der Parteien verschärft würde, nicht aber, wenn sie eingeschränkt wird. Dies folgt schon aus dem Wortlaut der Formvorschrift, aber auch aus deren Sinn und Zweck. Denn durch den Beurkundungszwang könnte nur der zur Übereignung verpflichtete Beauftragte geschützt werden, nicht hingegen der – mangels Gegenleistung – durch § 667 BGB rechtlich ausschließlich bevorteilte Auftraggeber. Der Beauftragte bedarf aber keines Schutzes, wenn seine gesetzliche Verpflichtung lediglich beschränkt wird.

Durch die genannten vertraglichen Regelungen der Parteien wird – unabhängig von der Frage, ob ihnen jeweils der von den Treuhänder angenommene Regelungsinhalt zu entnehmen ist – die Pflicht der Treuhänder, das Grundstück an den Treugeber zu übereignen, gegenüber der in § 667 BGB getroffenen Regelung allenfalls eingeschränkt. Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit die vertraglichen Vereinbarungen überhaupt von den gesetzlichen Regelungen über das Auftragsverhältnis abweichen. Denn die Übereignungspflicht der Treuhänder als Beauftragte wird durch die Befristung auf Lebzeiten des Treugebers als Auftraggeber, durch die Möglichkeit der Verwertung des treuhänderisch gehaltenen Grundstücks bei Verzug des Treugebers und durch das auf nicht mit dem Treuhandverhältnis in Zusammenhang stehende Forderungen der Treuhänder erweiterte Zurückbehaltungsrecht am Grundstück jedenfalls nicht erweitert.

Der Rückübertragungsanspruch des Treugebers lässt sich auch nicht mit der Begründung verneinen, dass die Vereinbarung der Parteien bis zum 31.12.2015 befristet war.

Für das Revisionsverfahren ist, da das Oberlandesgericht Düsseldorf hierzu keine Feststellungen getroffen hat, zu Gunsten des Treugebers zu unterstellen, dass die Parteien – wie der Treugeber behauptet – ihre mündlich getroffene und später schriftlich fixierte Vereinbarung über den 31.12.2015 einvernehmlich fortgeführt und hierdurch konkludent auf unbestimmte Zeit verlängert haben. Diese Verlängerung war nicht nach § 125 BGB formnichtig, weil schon die Vereinbarung selbst hinsichtlich der Übereignungsverpflichtung der Treuhänder nicht formbedürftig war und hinsichtlich des in der nicht beurkundeten Erwerbspflicht liegenden Formmangels geheilt ist. Aber selbst wenn die Vereinbarung zum 31.12.2015 ausgelaufen sein sollte, wäre die Klage damit nicht ohne weiteres unbegründet. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Rückübertragungsanspruch des Treugebers nach dem Willen der Vertragsparteien erlöschen sollte, wenn bis zum Ablauf der Frist nicht – wie vorgesehen – eine neue Vereinbarung getroffen wird. Dies erscheint auch nicht naheliegend, denn bei einem solchen Verständnis käme die Befristung einem Verzicht des Treugebers auf seinen Anspruch aus § 667 BGB gleich, weil die Treuhänder es in der Hand gehabt hätten, diesen Anspruch zum Erlöschen zu bringen, indem sie den Abschluss einer Folgevereinbarung verweigern.

Im hier entschiedenen Fall kann auch die Widerklage, soweit sie auf die Verurteilung des Treugebers zur Räumung und Herausgabe des Grundstücks gerichtet ist, derzeit keinen Erfolg haben. Sollte der Treugeber einen Anspruch auf Übereignung und Herausgabe des Grundstücks Zug um Zug gegen den sich aus der Auskunft der Treuhänder ergebenden Saldo aus ihren Aufwendungen und den von dem Treugeber hierauf geleisteten Erstattungen haben, wäre die Widerklage unbegründet, weil die Treuhänder nicht etwas verlangen könnten, was sie sofort zurück zu gewähren hätten (dolo agit qui petit quod statim redditurus est)[20].

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. Januar 2021 – V ZR 210/19

  1. Bestätigung der st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 07.10.1994 – V ZR 102/93, BGHZ 127, 168[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1982 – V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 250 zur Ersteigerung; Urteil vom 07.10.1994 – V ZR 102/93, BGHZ 127, 168, 171; Beschluss vom 12.07.2018 – V ZR 285/17, DNotZ 2018, 828 Rn. 15 zum käuflichen Erwerb[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 12.07.2018 – V ZR 285/17, DNotZ 2018, 828 Rn. 16 mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1982 – V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 250[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 05.11.1982 – V ZR 228/80, aaO S. 251[]
  6. vgl. zu einer solchen Vereinbarung: BGH, Urteil vom 05.11.1982 – V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 251[]
  7. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.07.2019 – I-10 U 92/19[][]
  8. vgl. RGZ 54, 75, 78 f.; RG, JW 1931, 3268, 3269 f.; RGZ 91, 69, 70 f.[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1969 – V ZR 188/65, DNotZ 1969, 744, 745; Urteil vom 17.10.1980 – V ZR 143/79, NJW 1981, 1267, 1268; Urteil vom 05.11.1982 – V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 249; Urteil vom 07.10.1994 – V ZR 102/93, BGHZ 127, 168, 170; Beschluss vom 12.07.2018 – V ZR 285/17, DNotZ 2018, 828 Rn. 15[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1987 – IVa ZR 263/85, NJW 1987, 2071; Urteil vom 18.06.1990 – II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1544; Urteil vom 18.11.1993 – IX ZR 256/92, WM 1994, 752, 754; Urteil vom 02.05.1996 – III ZR 50/95, NJW 1996, 1960[]
  11. vgl. Soergel/Mayer, BGB, 13. Aufl., § 311b Rn. 44; Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl., § 311b, Rn. 27; Gut, JW 1929, 710; Linden, MittBayNot 1981, 169, 171; Schwanecke, NJW 1984, 1585 ff.; Heckschen, Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, 1987, S. 60 ff.; Brüggemann, Beurkundungszwang bei Durchgangserwerb von Grundeigentum im Rahmen einer Geschäftsbesorgung, 1987, S. 38 ff.[]
  12. vgl. MünchKomm-BGB/Ruhwinkel, 8. Aufl., § 311b Rn. 25; Staudinger/Schumacher, BGB [2018], § 311b Rn. 53; BeckOGK/Schreindorfer [1.09.2020], BGB § 311b Rn. 57; Korte, Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften, S. 227 f. Rn. 7, 8; Großmann, JW 1929, 2855; Klein, JW 1930, 651, 652[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1989 – V ZR 321/87, BGHR BGB § 313 Satz 1 Treuhand 2; zu dieser Voraussetzung für die Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung BGH, Beschluss vom 04.10.1982 – GSZ 1/82, BGHZ 85, 64, 66; BGH, Urteil vom 14.09.2018 – V ZR 213/17, NJW 2018, 3523 Rn. 22[]
  14. vgl. Staudinger/Bork, BGB [2020], § 145 Rn. 17[]
  15. vgl. MünchKomm-BGB/Westermann, 8. Aufl., § 433 Rn. 7[]
  16. vgl. zu anderen essentialia negotii etwa BGH, Urteil vom 07.02.2006 – KZR 24/04, NJW-RR 2006, 1139; Palandt/Ellenberger, BGB, 80. Aufl., Einf. v. § 145 Rn. 3[]
  17. vgl. etwa BGH, Urteil vom 30.04.1969 – V ZR 188/65, DNotZ 1969, 744, 745; Urteil vom 05.11.1982 – V ZR 228/80, BGHZ 85, 245, 249; Urteil vom 17.03.1989 – V ZR 321/87, BGHR BGB § 313 Satz 1 Treuhand 2[]
  18. vgl. MünchKomm-BGB/Schäfer, 8. Aufl., § 667 Rn. 1[]
  19. so aber Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl., § 311b Rn. 27[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2019 – V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 Rn. 24[]