Die anfechtbar bestellte Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehn

Wird eine für ein Gesellschaf­ter­dar­lehen anfecht­bar bestellte Sicherung ver­w­ertet, greift die Anfech­tung man­gels ein­er Sper­rwirkung des Befriedi­gungstatbe­standes auch dann durch, wenn die Ver­w­er­tung länger als ein Jahr vor der Antrag­stel­lung erfol­gte.

Die anfechtbar bestellte Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehn

Eine von der Schuld­ner­in zur Sicherung eines Dar­lehens gewährte Forderungsab­tre­tung ist anfecht­bar, wenn der Gesellschafter der Schuld­ner­in mit 50% an der dar­lehens­geben­den Gesellschaft beteiligt und zugle­ich deren allein­vertre­tungs­berechtigter Geschäfts­führer ist.

Auch die Sicherungszes­sion wird von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst. Mit der Abtre­tung hat sich als notwendi­ge weit­ere Voraus­set­zung des Anfech­tungstatbe­standes eine Gläu­biger­be­nachteili­gung ver­wirk­licht.

Für die Anfecht­barkeit ist es ohne Bedeu­tung, dass die Sicherung infolge des Einzugs der abge­trete­nen Forderung durch die Gesellschaft im Zeit­punkt der Ver­fahrenseröff­nung nicht mehr bestand. Gegen­teiliges ergibt sich nicht aus dem Wort­laut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Danach ist vielmehr allein entschei­dend, dass eine Sicherung für eine Forderung bestellt wurde, die im Fall ein­er späteren Insol­venz als nachrangig zu behan­deln wäre. Darum ges­tat­tet § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch die Anfech­tung ein­er inner­halb der Anfech­tungs­frist für eine nachrangige Forderung gewährten Sicherung, auf die der Gesellschafter zur Befriedi­gung sein­er Forderung vor Ver­fahrenseröff­nung zuge­grif­f­en hat.

Die Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist auch nicht deshalb unan­wend­bar, weil die Gesellschaft die ihr gewährte Sicherung außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zur Befriedi­gung ihrer Forderung ver­sil­bert hat.

Laut ein­er im Schrift­tum vertrete­nen Auf­fas­sung kommt bei der Ver­w­er­tung ein­er Sicherung durch den Gesellschafter wegen der darin liegen­den Befriedi­gung nur eine Anfech­tung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betra­cht, weil eine Sicherung eine bloße Vorstufe der auf ihrer Grund­lage bewirk­ten Befriedi­gung darstelle und darum § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Ver­hält­nis zu § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Sper­rwirkung ent­falte. Demgemäß scheit­erte vor­liegend eine Anfech­tung, weil sich die Beklagte zu 1 außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus der ihr gewährten Sicherung befriedigt hat.

Diesem Ver­ständ­nis kann schon mit Rück­sicht auf all­ge­meine anfech­tungsrechtliche Grund­sätze nicht beige­treten wer­den.

Nach ständi­ger Recht­sprechung ist jede Recht­shand­lung selb­ständig auf ihre Ursäch­lichkeit für gläu­biger­be­nachteili­gende Fol­gen zu über­prüfen und gegebe­nen­falls in deren Anfech­tung einzubeziehen, selb­st wenn sich die Recht­shand­lun­gen wirtschaftlich ergänzen. Da die einzelne anfecht­bare Recht­shand­lung ein eigenes selb­ständi­ges Rück­gewährschuld­ver­hält­nis begrün­det, ist der Ein­tritt ein­er Gläu­biger­be­nachteili­gung isoliert mit Bezug auf die konkret ange­focht­ene Min­derung des Aktivver­mö­gens zu beurteilen. Darum kann die Gewährung ein­er Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und die Gewährung ein­er Befriedi­gung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) inner­halb der für sie jew­eils maßge­blichen Frist selb­ständig ange­focht­en wer­den. Einen Rechts­grund­satz, dass mehrere von ein­er Recht­shand­lung verur­sachte Wirkun­gen nur ins­ge­samt oder gar nicht anfecht­bar seien, gibt es auch für solche Fol­gen nicht, die im Kausalver­lauf fern­er liegen als nähere, unan­fecht­bare Fol­gen. Fol­gerichtig ste­ht der Anfecht­barkeit ein­er inner­halb von zehn Jahren vor Antrag­stel­lung gewährten Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) nicht ent­ge­gen, dass eine spätere, in der Ver­w­er­tung liegende Befriedi­gung außer­halb der Jahres­frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unan­fecht­bar wäre.

Die Anfech­tung ein­er Befriedi­gung schei­det aus­nahm­sweise unter dem Gesicht­spunkt ein­er fehlen­den Gläu­biger­be­nachteili­gung (§ 129 Abs. 1 InsO) aus, wenn eine für die Verbindlichkeit gewährte Sicherung nach ihren tatbe­standlichen Voraus­set­zun­gen – etwa wegen Fristablaufs – unan­fecht­bar ist. Aus dieser Erwä­gung kann die Befriedi­gung eines Gesellschaf­ter­dar­lehens inner­halb eines Jahres vor Antrag­stel­lung nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ange­focht­en wer­den, falls der Gesellschafter über eine länger als zehn Jahre vor Antrag­stel­lung begrün­dete unan­fecht­bare Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) ver­fügt. Hinge­gen kann die Anfech­tung ein­er Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) nicht deshalb verneint wer­den, weil eine an ihrer Stelle zeit­gle­ich bewirk­te Befriedi­gung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) unan­fecht­bar wäre. Die Unan­fecht­barkeit der Befriedi­gung lässt auch unter dem Gesicht­spunkt der Gläu­biger­be­nachteili­gung die Anfecht­barkeit ein­er Sicherung unberührt. Eine Gläu­biger­be­nachteili­gung kann nicht mit der Erwä­gung verneint wer­den, bei Unterbleiben der ange­focht­e­nen Hand­lung hätte der Gläu­biger auf den Gegen­stand eben­falls zugreifen kön­nen, weil dann über ihn in nicht anfecht­bar­er Weise ver­fügt wor­den wäre. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile find­et im Insol­ven­zver­fahren grund­sät­zlich nicht statt; eine Vorteil­saus­gle­ichung nach schadenser­satzrechtlichen Grund­sätzen ist im Insol­ven­zan­fech­tungsrecht grund­sät­zlich nicht zuläs­sig. Vielmehr ist der Ein­tritt der Gläu­biger­be­nachteili­gung isoliert in Bezug auf die konkret bewirk­te Min­derung des Aktivver­mö­gens oder die Ver­mehrung der Pas­si­va des Schuld­ners zu beurteilen.

Die unter­schiedlichen Anfech­tungs­fris­ten des § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO und die darum bei wort­laut­gemäßem Ver­ständ­nis der Vorschrift abwe­ichen­den Rechts­fol­gen der Anfech­tung ein­er Sicherung und der Anfech­tung ein­er Befriedi­gung sind auch deshalb zu beacht­en, weil sie Teil des von dem Geset­zge­ber ver­fol­gten Regelungsmod­ells sind.

Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO dif­feren­ziert tatbe­standlich in Anlehnung an die all­ge­meine Deck­ungsan­fech­tung zwis­chen Sicherung und Befriedi­gung und sieht überdies unter­schiedliche Anfech­tungs­fris­ten vor. Sowohl bei ein­er Sicherung als auch bei ein­er Befriedi­gung greift der Gläu­biger auf Schuld­nerver­mö­gen zu, wobei die Besicherung einen Vorteil bietet, welch­er wirtschaftlich der Befriedi­gung gle­ichkommt. Nur wenn die Sicherung in jed­er Hin­sicht unan­fecht­bar ist, unter­liegt die hier­aus unmit­tel­bar erlangte Deck­ung eben­falls kein­er Anfech­tung. Umgekehrt gilt das nicht. Der tatbe­standliche Gle­ich­lauf mit der Deck­ungsan­fech­tung spricht deshalb auch dage­gen, die Anfech­tung ein­er Sicherung wegen der daraus erlangten Befriedi­gung zu beschränken.

Aus den Geset­zes­ma­te­ri­alien ergibt sich kein Hin­weis, dass die Anfech­tung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Ver­hält­nis zu der­jeni­gen nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO Vor­rang genießen soll. Da schon unter der Gel­tung des Eigenkap­i­taler­satzrechts ein eigen­ständi­ger Anwen­dungs­bere­ich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF ver­schiedentlich bezweifelt wor­den war und dem Geset­zge­ber diese Kri­tik bekan­nt sein musste, kann die Aufrechter­hal­tung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur dahin gedeutet wer­den, auch mit Hil­fe dieses Tatbe­standes ein kon­se­quentes Anfech­tungsregime einzuricht­en. Dazu ist erforder­lich, die Anfech­tung ein­er Sicherung unab­hängig von der Anfecht­barkeit ein­er Befriedi­gung zu ges­tat­ten. Aus der Inter­essen­lage der durch den Anfech­tungstatbe­stand geschützten Gläu­bigerge­samtheit beste­ht ohne­hin kein wer­tungsmäßiger Unter­schied, ob eine Sicherung als mass­eschmälern­des Abson­derungsrecht bei Ver­fahrenseröff­nung noch beste­ht oder sich infolge ihrer Ver­w­er­tung bere­its vorher mas­sev­erkürzend aus­gewirkt hat.

Es wird schließlich nicht in unver­hält­nis­mäßiger Weise (Art.20 Abs. 3 GG) in Rechte des Gesellschafters (Art. 14 Abs. 1 GG) einge­grif­f­en, soweit § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Ver­w­er­tung ein­er Sicherung inner­halb von zehn Jahren vor Antrag­stel­lung der Anfech­tung unter­wirft.

Kann eine mit geringem Stammkap­i­tal gegrün­dete Gesellschaft (vgl. § 5a Abs. 1 Gmb­HG) über­haupt nur auf­grund ihr gewährter Gesellschaf­ter­dar­lehen ihren Geschäfts­be­trieb aufnehmen, beste­ht bei Gewährung ein­er Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Auf­nahme der wer­ben­den Tätigkeit bis zu ein­er etwaigen Insol­venz prak­tisch ihr gesamtes Gesellschaftsver­mö­gen unter Auss­chluss der Gläu­biger dem Gesellschafter vor­be­hal­ten bleibt. Bei ein­er solchen Vorge­hensweise dürfte sich die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO als zu kurz erweisen. Die Inanspruch­nahme ein­er Sicherung für ein Gesellschaf­ter­dar­lehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außen­ste­hen­den Drit­ten einzurück­en sucht, die Über­nahme ein­er Finanzierungsver­ant­wor­tung ablehnt. Der bere­its in der beschränk­ten Haf­tung auf das Gesellschaftsver­mö­gen liegende Risikoan­reiz des Gesellschafters wird zusät­zlich erhöht, wenn er daraus dank ein­er Sicherung im Ver­hält­nis zu den son­sti­gen Gläu­bigern auch noch vor­rangig befriedigt wird. Ein gesichert­er Gesellschafter, der anders als im Falle der Gabe ungesichert­er Dar­lehens­mit­tel nicht um die Erfül­lung seines Rück­zahlungsanspruchs fürcht­en muss, wird in Wahrnehmung der Geschäfts­führung zur Einge­hung unangemessen­er, wenn nicht gar unver­ant­wortlich­er, allein die ungesicherten Gläu­biger tre­f­fend­er geschäftlich­er Wag­nisse neigen. Die Gewährung von Gesellschaf­ter­dar­lehen, die durch das Gesellschaftsver­mö­gen gesichert wer­den, ist darum mit ein­er ord­nungs­gemäßen Unternehmens­fi­nanzierung nicht vere­in­bar.

Der Gesellschafter ist im Gegen­satz zu exter­nen Gläu­bigern über die als Sicherung in Betra­cht kom­menden Ver­mö­gens­ge­gen­stände seines Unternehmens unter­richtet. Eine Besicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO), die – wie der Stre­it­fall belegt – vielfach nachträglich gewährt wird, weil die Gesellschaft einem Erfül­lungsver­lan­gen nicht nachkom­men kann, set­zt den Gesellschafter in den Stand, ungeachtet der für ihn erkennbar ungün­sti­gen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und – im Unter­schied zu Befriedi­gung­shand­lun­gen im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO – ohne die Notwendigkeit ein­er Ein­flussnahme auf die Geschäfts­führung durch Inanspruch­nahme der Sicherung selb­st über den Zeit­punkt der Erfül­lung sein­er Verbindlichkeit zu befind­en. Als rechtlich bevorzugter Sicherungsnehmer ste­ht er nicht in Konkur­renz zu son­sti­gen Gläu­bigern, die Befriedi­gung allein aus dem – mitunter bere­its außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzure­ichen­den – Gesellschaftsver­mö­gen suchen müssen. Der Gesellschafter kann eine Befriedi­gung aus der Sicherung sog­ar noch erlan­gen, obwohl bere­its kein freies Gesellschaftsver­mö­gen mehr vorhan­den ist.

Diese im Falle der Gewährung ein­er Sicherung die Gläu­bigerge­samtheit tre­f­fend­en speziellen Risiken und Nachteile und die regelmäßig in der Per­son des Gesellschafters gegebe­nen beson­deren Umstände recht­fer­ti­gen es bei typ­isieren­der Betra­ch­tung, die Anfech­tungs­frist deut­lich länger als bei der Gewährung ein­er Befriedi­gung zu bemessen, zumal die Vorgänger­regelung des § 32a KO über Jahrzehnte unbean­standet gar keine Anfech­tungs­frist vor­sah. Darum schei­det eine Anfech­tung gegenüber dem für seine Forderung gesicherten Gesellschafter nur aus, wenn er außer­halb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO tat­säch­lich von der Gesellschaft selb­st befriedigt wird und deshalb von der ihm gewährten Sicherung keinen Gebrauch macht. Hinge­gen beste­ht auch von Ver­fas­sungs wegen kein Grund, bei der Ver­w­er­tung ein­er Sicherung außer­halb der zeitlichen Gren­zen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO für unan­wend­bar zu erk­lären. Hat sich der Gesellschafter aus ein­er für seine Dar­lehens­forderung bestell­ten Sicherung befriedigt, schei­det auf der Grund­lage des maßge­blichen § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Anfech­tung nur aus, wenn die Sicherung länger als zehn Jahre vor dem Eröff­nungsantrag und mithin anfech­tungs­fest bestellt wurde.

Auch wenn Recht­shand­lun­gen Drit­ter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht aus­drück­lich erwäh­nt sind, wird durch die tatbe­standliche Ein­beziehung gle­ichgestell­ter Forderun­gen in diese Vorschriften der Anwen­dungs­bere­ich des § 32a Abs. 3 Satz 1 Gmb­HG aF auch in per­son­eller Hin­sicht über­nom­men. Eine im Ver­gle­ich zu dem früheren Recht ein­schränk­ende Ausle­gung bei der Inanspruch­nahme ver­bun­den­er Unternehmen ist sowohl nach dem Wort­laut der Regelun­gen als auch nach dem ein­deuti­gen geset­zge­berischen Willen nicht angezeigt. Mithin kön­nen die hierzu im Rah­men des Eigenkap­i­taler­satzrechts entwick­el­ten Grund­sätze auch bei Anwen­dung des § 135 Abs. 1 InsO frucht­bar gemacht wer­den.

Danach wer­den Finanzierung­shil­fen Drit­ter erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlich­er Betra­ch­tung infolge ein­er hor­i­zon­tal­en oder ver­tikalen Verbindung einem Gesellschafter gle­ich­ste­ht. Die Beteili­gung kann in der Weise aus­gestal­tet sein, dass ein Gesellschafter an bei­den Gesellschaften, der Dar­lehen nehmenden und der Dar­lehen geben­den Gesellschaft, und zwar an der let­zt­ge­nan­nten maßge­blich beteiligt ist. Dazu genügt bei ein­er GmbH – vor­be­haltlich ein­er abwe­ichen­den Regelung der Stim­m­macht in der Satzung – eine Beteili­gung von mehr als 50 v.H.. Eine maßge­bliche Beteili­gung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter ein­er hil­fenehmenden GmbH zwar nur zu genau 50 v.H. an der hil­feleis­ten­den GmbH beteiligt, aber zugle­ich deren allein­vertre­tungs­berechtigter Geschäfts­führer ist.

So ver­hält es sich im Stre­it­fall, weil der Beklagte zu 2 als Alleinge­sellschafter der Schuld­ner­in mit 50 v.H. an der Beklagten zu 1 beteiligt und deren allein­vertre­tungs­berechtigter Geschäfts­führer ist. Dabei ist – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts und der Revi­sion­ser­widerung – ohne Bedeu­tung, ob die Beklagte zu 1 nach ihrem Gesellschaft­szweck zu ein­er Dar­lehens­gewährung berechtigt war. Die Vertre­tungs­macht des Geschäfts­führers wird nicht durch den Gesellschaft­szweck begren­zt und umfasst auch die Gewährung von Kred­iten.

Der aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO fol­gende Rück­gewähranspruch (§ 143 Abs. 1 InsO) ist darauf gerichtet, die anfecht­bar gewährte Sicherung freizugeben. Wurde eine anfecht­bar abge­tretene Forderung einge­zo­gen, ist im Wege des Wert­er­satzes der erlangte Betrag – mithin hier die Klage­forderung über 40.766,49 € – zu erstat­ten.

Da die Sicherungsab­tre­tung als anfecht­bare Recht­shand­lung vor dem Inkraft­treten des MoMiG vorgenom­men wurde, unter­liegt sie gemäß Art. 103d Satz 2 EGIn­sO nur der Anfech­tung, wenn dies auch nach dem bish­eri­gen Recht galt. Diese Voraus­set­zung ist gegeben. Die Gewährung der Sicherung war gegenüber der Beklagten zu 1 auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF anfecht­bar.

Nach dem Wort­laut dieser Vorschrift unter­lag die Besicherung eines Gesellschaf­ter­dar­lehens nur dann der Anfech­tung, wenn das Dar­lehen eigenkap­i­taler­set­zend war. In dem Verzicht auf dieses Merk­mal liegt eine Ver­schär­fung des nun­mehr gel­tenden Rechts. Eine Krise, die zur Ein­stu­fung ein­er Kred­ith­il­fe als kap­i­taler­set­zend führt, ist außer bei Insol­ven­zreife der Gesellschaft auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kred­i­tun­würdig ist. Eine auf Kred­i­tun­würdigkeit beruhende Krise der Gesellschaft liegt vor, wenn sie von drit­ter Seite einen zur Fort­führung ihres Unternehmens erforder­lichen Kred­it zu mark­tüblichen Bedin­gun­gen nicht erhält und sie deshalb ohne die Gesellschafter­leis­tung liq­ui­diert wer­den müsste. Eben­so ver­hält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesun­den Ver­hält­nis­sen gegebe­nen Dar­lehen, das der Gesellschafter bei Ein­tritt der Kred­i­tun­würdigkeit ste­hen lässt.

Danach war das der Schuld­ner­in gewährte Dar­lehen in dem Zeit­punkt als kap­i­taler­set­zend einzustufen, als die Beklagte zu 1 am 29.06.2007 durch Inanspruch­nahme der B. GmbH auf die ihr hier­für abge­tretene Sicherung zuge­grif­f­en hat.

Eine bilanzielle Über­schul­dung bildet ein Indiz für die Kred­i­tun­würdigkeit der Gesellschaft. Fern­er deuten insol­venzbe­zo­gene Krisen­merk­male wie Voll­streck­un­gen auf eine Kred­i­tun­würdigkeit der Gesellschaft hin.

Die Schuld­ner­in war bere­its seit dem Jahr 2003 bilanziell über­schuldet. Außer­dem hat­te der Beklagte zu 2 vor der Zahlung der B. GmbH an die Beklagte zu 1 für die Schuld­ner­in die eidesstat­tliche Ver­sicherung abgegeben. Fern­er hat die Beklagte zu 1 durch das Vor­brin­gen, ihr Dar­lehen habe allen­falls durch Pfän­dung der Forderung der Schuld­ner­in gegen die B. GmbH erfüllt wer­den kön­nen, selb­st eingeräumt, dass die Schuld­ner­in von drit­ter Seite keinen Kred­it zu marküblichen Bedin­gun­gen erhal­ten hätte. Angesichts dieser Umstände hat­te infolge der Kred­i­tun­würdigkeit der Schuld­ner­in das ihr gewährte Dar­lehen den Charak­ter von Eigenkap­i­taler­satz gewon­nen, was die Anfech­tung der für das Dar­lehen gewährten Sicherung auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF recht­fer­tigt.

Darüber hin­aus sah der Bun­des­gericht­shof auch eine Zahlungspflicht aus Vor­satzan­fech­tung unter dem Gesicht­spunkt der Inkon­gruenz (§ 133 Abs. 1 InsO) als begrün­det an:

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs bildet eine inkon­gru­ente Deck­ung in der Regel ein Beweisanze­ichen für den Benachteili­gungsvor­satz des Schuld­ners und für die Ken­nt­nis des Gläu­bigers von diesem Vor­satz, wenn die Wirkun­gen der Recht­shand­lung zu einem Zeit­punkt ein­treten, als zumin­d­est aus der Sicht des Empfängers der Leis­tung Anlass bestand, an der Liq­uid­ität des Schuld­ners zu zweifeln.

Die der Gesellschaft für ihre ab dem Jahr 2001 erwor­be­nen Dar­lehens­forderun­gen am 15.07.2004 von der Schuld­ner­in gewährte Sicherungszes­sion bildet eine inkon­gru­ente Sicherung, weil ihr aus der ursprünglichen Vere­in­barung kein Anspruch auf diese Sicherung zus­tand. Bei der Schuld­ner­in war seit dem Jahr 2003 eine Unter­bilanz gegeben; Forderun­gen aus gegen sie erwirk­ten Voll­streck­ungstiteln kon­nte sie nicht begle­ichen, so dass die Liq­uid­ität der Schuld­ner­in bere­its bei Abtre­tung der Forderung Zweifeln begeg­nete.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 219/11