Wird eine für ein Gesellschafterdarlehen anfechtbar bestellte Sicherung verwertet, greift die Anfechtung mangels einer Sperrwirkung des Befriedigungstatbestandes auch dann durch, wenn die Verwertung länger als ein Jahr vor der Antragstellung erfolgte.
Eine von der Schuldnerin zur Sicherung eines Darlehens gewährte Forderungsabtretung ist anfechtbar, wenn der Gesellschafter der Schuldnerin mit 50% an der darlehensgebenden Gesellschaft beteiligt und zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.
Auch die Sicherungszession wird von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst. Mit der Abtretung hat sich als notwendige weitere Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes eine Gläubigerbenachteiligung verwirklicht.
Für die Anfechtbarkeit ist es ohne Bedeutung, dass die Sicherung infolge des Einzugs der abgetretenen Forderung durch die Gesellschaft im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht mehr bestand. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Danach ist vielmehr allein entscheidend, dass eine Sicherung für eine Forderung bestellt wurde, die im Fall einer späteren Insolvenz als nachrangig zu behandeln wäre. Darum gestattet § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO auch die Anfechtung einer innerhalb der Anfechtungsfrist für eine nachrangige Forderung gewährten Sicherung, auf die der Gesellschafter zur Befriedigung seiner Forderung vor Verfahrenseröffnung zugegriffen hat.
Die Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist auch nicht deshalb unanwendbar, weil die Gesellschaft die ihr gewährte Sicherung außerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO zur Befriedigung ihrer Forderung versilbert hat.
Laut einer im Schrifttum vertretenen Auffassung kommt bei der Verwertung einer Sicherung durch den Gesellschafter wegen der darin liegenden Befriedigung nur eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO in Betracht, weil eine Sicherung eine bloße Vorstufe der auf ihrer Grundlage bewirkten Befriedigung darstelle und darum § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Verhältnis zu § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Sperrwirkung entfalte. Demgemäß scheiterte vorliegend eine Anfechtung, weil sich die Beklagte zu 1 außerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus der ihr gewährten Sicherung befriedigt hat.
Diesem Verständnis kann schon mit Rücksicht auf allgemeine anfechtungsrechtliche Grundsätze nicht beigetreten werden.
Nach ständiger Rechtsprechung ist jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für gläubigerbenachteiligende Folgen zu überprüfen und gegebenenfalls in deren Anfechtung einzubeziehen, selbst wenn sich die Rechtshandlungen wirtschaftlich ergänzen. Da die einzelne anfechtbare Rechtshandlung ein eigenes selbständiges Rückgewährschuldverhältnis begründet, ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens zu beurteilen. Darum kann die Gewährung einer Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und die Gewährung einer Befriedigung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) innerhalb der für sie jeweils maßgeblichen Frist selbständig angefochten werden. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Folgen. Folgerichtig steht der Anfechtbarkeit einer innerhalb von zehn Jahren vor Antragstellung gewährten Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) nicht entgegen, dass eine spätere, in der Verwertung liegende Befriedigung außerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unanfechtbar wäre.
Die Anfechtung einer Befriedigung scheidet ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) aus, wenn eine für die Verbindlichkeit gewährte Sicherung nach ihren tatbestandlichen Voraussetzungen – etwa wegen Fristablaufs – unanfechtbar ist. Aus dieser Erwägung kann die Befriedigung eines Gesellschafterdarlehens innerhalb eines Jahres vor Antragstellung nicht gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden, falls der Gesellschafter über eine länger als zehn Jahre vor Antragstellung begründete unanfechtbare Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) verfügt. Hingegen kann die Anfechtung einer Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) nicht deshalb verneint werden, weil eine an ihrer Stelle zeitgleich bewirkte Befriedigung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) unanfechtbar wäre. Die Unanfechtbarkeit der Befriedigung lässt auch unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerbenachteiligung die Anfechtbarkeit einer Sicherung unberührt. Eine Gläubigerbenachteiligung kann nicht mit der Erwägung verneint werden, bei Unterbleiben der angefochtenen Handlung hätte der Gläubiger auf den Gegenstand ebenfalls zugreifen können, weil dann über ihn in nicht anfechtbarer Weise verfügt worden wäre. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder die Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen.
Die unterschiedlichen Anfechtungsfristen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO und die darum bei wortlautgemäßem Verständnis der Vorschrift abweichenden Rechtsfolgen der Anfechtung einer Sicherung und der Anfechtung einer Befriedigung sind auch deshalb zu beachten, weil sie Teil des von dem Gesetzgeber verfolgten Regelungsmodells sind.
Die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO differenziert tatbestandlich in Anlehnung an die allgemeine Deckungsanfechtung zwischen Sicherung und Befriedigung und sieht überdies unterschiedliche Anfechtungsfristen vor. Sowohl bei einer Sicherung als auch bei einer Befriedigung greift der Gläubiger auf Schuldnervermögen zu, wobei die Besicherung einen Vorteil bietet, welcher wirtschaftlich der Befriedigung gleichkommt. Nur wenn die Sicherung in jeder Hinsicht unanfechtbar ist, unterliegt die hieraus unmittelbar erlangte Deckung ebenfalls keiner Anfechtung. Umgekehrt gilt das nicht. Der tatbestandliche Gleichlauf mit der Deckungsanfechtung spricht deshalb auch dagegen, die Anfechtung einer Sicherung wegen der daraus erlangten Befriedigung zu beschränken.
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich kein Hinweis, dass die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO im Verhältnis zu derjenigen nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO Vorrang genießen soll. Da schon unter der Geltung des Eigenkapitalersatzrechts ein eigenständiger Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF verschiedentlich bezweifelt worden war und dem Gesetzgeber diese Kritik bekannt sein musste, kann die Aufrechterhaltung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur dahin gedeutet werden, auch mit Hilfe dieses Tatbestandes ein konsequentes Anfechtungsregime einzurichten. Dazu ist erforderlich, die Anfechtung einer Sicherung unabhängig von der Anfechtbarkeit einer Befriedigung zu gestatten. Aus der Interessenlage der durch den Anfechtungstatbestand geschützten Gläubigergesamtheit besteht ohnehin kein wertungsmäßiger Unterschied, ob eine Sicherung als masseschmälerndes Absonderungsrecht bei Verfahrenseröffnung noch besteht oder sich infolge ihrer Verwertung bereits vorher masseverkürzend ausgewirkt hat.
Es wird schließlich nicht in unverhältnismäßiger Weise (Art.20 Abs. 3 GG) in Rechte des Gesellschafters (Art. 14 Abs. 1 GG) eingegriffen, soweit § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Verwertung einer Sicherung innerhalb von zehn Jahren vor Antragstellung der Anfechtung unterwirft.
Kann eine mit geringem Stammkapital gegründete Gesellschaft (vgl. § 5a Abs. 1 GmbHG) überhaupt nur aufgrund ihr gewährter Gesellschafterdarlehen ihren Geschäftsbetrieb aufnehmen, besteht bei Gewährung einer Sicherung durch die Gesellschaft die Gefahr, dass ab Aufnahme der werbenden Tätigkeit bis zu einer etwaigen Insolvenz praktisch ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen unter Ausschluss der Gläubiger dem Gesellschafter vorbehalten bleibt. Bei einer solchen Vorgehensweise dürfte sich die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO als zu kurz erweisen. Die Inanspruchnahme einer Sicherung für ein Gesellschafterdarlehen belegt, dass der Gesellschafter, der in die Rolle eines außenstehenden Dritten einzurücken sucht, die Übernahme einer Finanzierungsverantwortung ablehnt. Der bereits in der beschränkten Haftung auf das Gesellschaftsvermögen liegende Risikoanreiz des Gesellschafters wird zusätzlich erhöht, wenn er daraus dank einer Sicherung im Verhältnis zu den sonstigen Gläubigern auch noch vorrangig befriedigt wird. Ein gesicherter Gesellschafter, der anders als im Falle der Gabe ungesicherter Darlehensmittel nicht um die Erfüllung seines Rückzahlungsanspruchs fürchten muss, wird in Wahrnehmung der Geschäftsführung zur Eingehung unangemessener, wenn nicht gar unverantwortlicher, allein die ungesicherten Gläubiger treffender geschäftlicher Wagnisse neigen. Die Gewährung von Gesellschafterdarlehen, die durch das Gesellschaftsvermögen gesichert werden, ist darum mit einer ordnungsgemäßen Unternehmensfinanzierung nicht vereinbar.
Der Gesellschafter ist im Gegensatz zu externen Gläubigern über die als Sicherung in Betracht kommenden Vermögensgegenstände seines Unternehmens unterrichtet. Eine Besicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO), die – wie der Streitfall belegt – vielfach nachträglich gewährt wird, weil die Gesellschaft einem Erfüllungsverlangen nicht nachkommen kann, setzt den Gesellschafter in den Stand, ungeachtet der für ihn erkennbar ungünstigen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft und – im Unterschied zu Befriedigungshandlungen im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO – ohne die Notwendigkeit einer Einflussnahme auf die Geschäftsführung durch Inanspruchnahme der Sicherung selbst über den Zeitpunkt der Erfüllung seiner Verbindlichkeit zu befinden. Als rechtlich bevorzugter Sicherungsnehmer steht er nicht in Konkurrenz zu sonstigen Gläubigern, die Befriedigung allein aus dem – mitunter bereits außerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unzureichenden – Gesellschaftsvermögen suchen müssen. Der Gesellschafter kann eine Befriedigung aus der Sicherung sogar noch erlangen, obwohl bereits kein freies Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist.
Diese im Falle der Gewährung einer Sicherung die Gläubigergesamtheit treffenden speziellen Risiken und Nachteile und die regelmäßig in der Person des Gesellschafters gegebenen besonderen Umstände rechtfertigen es bei typisierender Betrachtung, die Anfechtungsfrist deutlich länger als bei der Gewährung einer Befriedigung zu bemessen, zumal die Vorgängerregelung des § 32a KO über Jahrzehnte unbeanstandet gar keine Anfechtungsfrist vorsah. Darum scheidet eine Anfechtung gegenüber dem für seine Forderung gesicherten Gesellschafter nur aus, wenn er außerhalb der Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO tatsächlich von der Gesellschaft selbst befriedigt wird und deshalb von der ihm gewährten Sicherung keinen Gebrauch macht. Hingegen besteht auch von Verfassungs wegen kein Grund, bei der Verwertung einer Sicherung außerhalb der zeitlichen Grenzen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Regelung des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO für unanwendbar zu erklären. Hat sich der Gesellschafter aus einer für seine Darlehensforderung bestellten Sicherung befriedigt, scheidet auf der Grundlage des maßgeblichen § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO eine Anfechtung nur aus, wenn die Sicherung länger als zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag und mithin anfechtungsfest bestellt wurde.
Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt sind, wird durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen. Eine im Vergleich zu dem früheren Recht einschränkende Auslegung bei der Inanspruchnahme verbundener Unternehmen ist sowohl nach dem Wortlaut der Regelungen als auch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen nicht angezeigt. Mithin können die hierzu im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts entwickelten Grundsätze auch bei Anwendung des § 135 Abs. 1 InsO fruchtbar gemacht werden.
Danach werden Finanzierungshilfen Dritter erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Gesellschafter gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten maßgeblich beteiligt ist. Dazu genügt bei einer GmbH – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung – eine Beteiligung von mehr als 50 v.H.. Eine maßgebliche Beteiligung ist aber auch dann anzunehmen, wenn der Gesellschafter einer hilfenehmenden GmbH zwar nur zu genau 50 v.H. an der hilfeleistenden GmbH beteiligt, aber zugleich deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist.
So verhält es sich im Streitfall, weil der Beklagte zu 2 als Alleingesellschafter der Schuldnerin mit 50 v.H. an der Beklagten zu 1 beteiligt und deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist. Dabei ist – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung – ohne Bedeutung, ob die Beklagte zu 1 nach ihrem Gesellschaftszweck zu einer Darlehensgewährung berechtigt war. Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers wird nicht durch den Gesellschaftszweck begrenzt und umfasst auch die Gewährung von Krediten.
Der aus § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO folgende Rückgewähranspruch (§ 143 Abs. 1 InsO) ist darauf gerichtet, die anfechtbar gewährte Sicherung freizugeben. Wurde eine anfechtbar abgetretene Forderung eingezogen, ist im Wege des Wertersatzes der erlangte Betrag – mithin hier die Klageforderung über 40.766,49 € – zu erstatten.
Da die Sicherungsabtretung als anfechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des MoMiG vorgenommen wurde, unterliegt sie gemäß Art. 103d Satz 2 EGInsO nur der Anfechtung, wenn dies auch nach dem bisherigen Recht galt. Diese Voraussetzung ist gegeben. Die Gewährung der Sicherung war gegenüber der Beklagten zu 1 auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF anfechtbar.
Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift unterlag die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens nur dann der Anfechtung, wenn das Darlehen eigenkapitalersetzend war. In dem Verzicht auf dieses Merkmal liegt eine Verschärfung des nunmehr geltenden Rechts. Eine Krise, die zur Einstufung einer Kredithilfe als kapitalersetzend führt, ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft kreditunwürdig ist. Eine auf Kreditunwürdigkeit beruhende Krise der Gesellschaft liegt vor, wenn sie von dritter Seite einen zur Fortführung ihres Unternehmens erforderlichen Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhält und sie deshalb ohne die Gesellschafterleistung liquidiert werden müsste. Ebenso verhält es sich mit einem noch unter wirtschaftlich gesunden Verhältnissen gegebenen Darlehen, das der Gesellschafter bei Eintritt der Kreditunwürdigkeit stehen lässt.
Danach war das der Schuldnerin gewährte Darlehen in dem Zeitpunkt als kapitalersetzend einzustufen, als die Beklagte zu 1 am 29.06.2007 durch Inanspruchnahme der B. GmbH auf die ihr hierfür abgetretene Sicherung zugegriffen hat.
Eine bilanzielle Überschuldung bildet ein Indiz für die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft. Ferner deuten insolvenzbezogene Krisenmerkmale wie Vollstreckungen auf eine Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft hin.
Die Schuldnerin war bereits seit dem Jahr 2003 bilanziell überschuldet. Außerdem hatte der Beklagte zu 2 vor der Zahlung der B. GmbH an die Beklagte zu 1 für die Schuldnerin die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Ferner hat die Beklagte zu 1 durch das Vorbringen, ihr Darlehen habe allenfalls durch Pfändung der Forderung der Schuldnerin gegen die B. GmbH erfüllt werden können, selbst eingeräumt, dass die Schuldnerin von dritter Seite keinen Kredit zu marküblichen Bedingungen erhalten hätte. Angesichts dieser Umstände hatte infolge der Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin das ihr gewährte Darlehen den Charakter von Eigenkapitalersatz gewonnen, was die Anfechtung der für das Darlehen gewährten Sicherung auch nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO aF rechtfertigt.
Darüber hinaus sah der Bundesgerichtshof auch eine Zahlungspflicht aus Vorsatzanfechtung unter dem Gesichtspunkt der Inkongruenz (§ 133 Abs. 1 InsO) als begründet an:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine inkongruente Deckung in der Regel ein Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln.
Die der Gesellschaft für ihre ab dem Jahr 2001 erworbenen Darlehensforderungen am 15.07.2004 von der Schuldnerin gewährte Sicherungszession bildet eine inkongruente Sicherung, weil ihr aus der ursprünglichen Vereinbarung kein Anspruch auf diese Sicherung zustand. Bei der Schuldnerin war seit dem Jahr 2003 eine Unterbilanz gegeben; Forderungen aus gegen sie erwirkten Vollstreckungstiteln konnte sie nicht begleichen, so dass die Liquidität der Schuldnerin bereits bei Abtretung der Forderung Zweifeln begegnete.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Juli 2013 – IX ZR 219/11
