Die beantragte Insolvenz in Eigenverwaltung – und die Vergütung des vorläufigen Sachwalters

Dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter sind die Tätigkeit­en zu vergüten, die ihm vom Gesetz; vom Insol­ven­zgericht oder den Ver­fahrens­beteiligten in wirk­samer Weise über­tra­gen wor­den sind.

Die beantragte Insolvenz in Eigenverwaltung – und die Vergütung des vorläufigen Sachwalters

Bei beantragter Eigen­ver­wal­tung kann im Eröff­nungsver­fahren der vor­läu­fige Sach­wal­ter vom vor­läu­fi­gen Gläu­big­er­auss­chuss mit Zus­tim­mung des Schuld­ners beauf­tragt wer­den, einen Insol­ven­z­plan auszuar­beit­en; weit­ere Auf­gaben kön­nen dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter auf diesem Weg über sein von Gesetz und Insol­ven­zgericht fest­gelegtes Tätigkeits­feld hin­aus nicht über­tra­gen wer­den.

Der vor­läu­fige Sach­wal­ter darf im Rah­men sein­er Überwachungs- und Kon­trolltätigkeit die Eigen­ver­wal­tung bera­tend begleit­en in dem Sinne, dass er sich rechtzeit­ig in die Erar­beitung der Sanierungskonzepte und die Wahrnehmung son­stiger Auf­gaben ein­binden lässt und rechtzeit­ig zur Durch­führbarkeit der beab­sichtigten Maß­nah­men äußert; eine nur nach­laufend wahrgenommene Überwachung ist unzure­ichend.

Die Aus­la­gen­pauschale des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters bemisst sich nach § 12 Abs. 3 InsVV.

Vergütungsgrundsätze für den (vorläufigen) Sachwalter[↑]

Dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter ste­ht kein selb­ständig zu berech­nen­der Vergü­tungsanspruch zu. Der Sach­wal­ter erhält, wenn er als vor­läu­figer Sach­wal­ter tätig war, einen Zuschlag von 25 v.H. auf seine Vergü­tung, ins­ge­samt also eine Regelvergü­tung von 85 v.H. der Vergü­tung nach § 2 Abs. 1 InsVV. Die Vergü­tung wird ein­heitlich fest­ge­set­zt. Zuvor kann der Sach­wal­ter auf Antrag einen Vorschuss erhal­ten. Ein Vorschuss ist für die Tätigkeit als Sach­wal­ter unter den Voraus­set­zun­gen des § 9 InsVV zu bewil­li­gen, nach Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens auf Antrag stets für die Zeit bis zur Eröff­nung. Wird der Sach­wal­ter aus­ge­tauscht oder der vor­läu­fige Sach­wal­ter aus­nahm­sweise nicht auch zum Sach­wal­ter bestellt, ist seine Vergü­tung bei Abschluss des Ver­fahrens anteilig festzuset­zen. Die Fest­stel­lung ein­er abwe­ichen­den Berech­nungs­grund­lage erübrigt sich.

Die Möglichkeit der Bestel­lung eines vor­läu­fi­gen Sachver­wal­ters ist durch das Gesetz zur weit­eren Erle­ichterung der Sanierung von Unternehmen vom 07.12 2011 einge­führt wor­den. Der Geset­zge­ber ging davon aus, dass die Vorteile der Eigen­ver­wal­tung zuvor vielfach schon dadurch ver­loren gegan­gen seien, dass im Eröff­nungsver­fahren ein stark­er vor­läu­figer Ver­wal­ter einge­set­zt wor­den sei, dem Schuld­ner also die Ver­fü­gungs­macht über das Unternehmen ent­zo­gen wor­den sei. Um eine solche Vorentschei­dung gegen die Eigen­ver­wal­tung zu ver­mei­den, solle kün­ftig allen­falls ein vor­läu­figer Sach­wal­ter mit nur den Befug­nis­sen bestellt wer­den, die auch dem endgülti­gen Sach­wal­ter im eröffneten Ver­fahren zuste­hen. Fol­gerichtig wurde hin­sichtlich der Auf­gaben und Befug­nisse des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters in § 270a Abs. 1 Satz 2, § 270b Abs. 2 Satz 1 InsO auf die Bes­tim­mungen über die Rechtsstel­lung und Mitwirkungsrechte des Sach­wal­ters in §§ 274, 275 InsO ver­wiesen.

Durch das genan­nte Gesetz wurde in Art. 1 Nr. 5 in § 22a InsO die Bestel­lung eines vor­läu­fi­gen Gläu­big­er­auss­chuss­es vorge­se­hen. Außer­dem wur­den ver­schiedene vergü­tungsrechtliche Regelun­gen getrof­fen: Zum einen in Art. 1 Nr. 7 durch Ein­fü­gung eines neuen § 26a InsO zur Vergü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ters im nicht eröffneten Ver­fahren. Zum anderen in Art. 2 durch Änderung von § 17 InsVV, wo in einem neuen Absatz 2 die Vergü­tung der Mit­glieder des durch dieses Gesetz neu geschaf­fe­nen vor­läu­fi­gen Gläu­big­er­auss­chuss­es geregelt wurde. Eine Regelung zur geson­derten Vergü­tung des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters wurde nicht vorge­se­hen.

Die Annahme, der Geset­zge­ber habe die Notwendigkeit ein­er solchen Regelung überse­hen oder vergessen, erscheint unter diesen Umstän­den wenig wahrschein­lich, weil er sich mit dessen Auf­gaben inten­siv befasst hat­te. Außer­dem hat­te er auch im Gesetz zur Verkürzung des Restschuld­be­freiungsver­fahrens und zur Stärkung der Gläu­biger­rechte vom 15.07.2013 keinen Anlass gese­hen, eine Regelung zur Vergü­tung des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters ergänzend zu tre­f­fen, obwohl dort in Art. 1 Nr. 12 (§ 63 InsO), 13 (§ 65 InsO), Art. 4 (Art. 103h EGIn­sO), Art. 5 (§§ 3, 11, 13, 17, 19 InsVV) und Art. 9 Satz 2 umfassend neue Regelun­gen zur Vergü­tung, ins­beson­dere der­jeni­gen des vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ters, vorge­se­hen wor­den sind. Wäre der Geset­zge­ber davon aus­ge­gan­gen, dass für den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter die Regelun­gen für den vor­läu­fi­gen Ver­wal­ter ganz oder teil­weise entsprechend anwend­bar sein soll­ten, hätte es nahegele­gen, dies spätestens bei der Neuregelung dieser Vorschriften klarzustellen oder zumin­d­est zu the­ma­tisieren. Auch dies ist nicht geschehen. Dies spricht eben­falls dafür, dass der Geset­zge­ber davon aus­ging, die Vergü­tung des Sach­wal­ters ein­schließlich der­jeni­gen des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters sei bere­its aus­re­ichend geregelt, habe aber nichts mit der Vergü­tung des vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ters zu tun.

Der Bun­des­gericht­shof hat deshalb mit Beschluss vom 21.07.2016 entsch­ieden, dass § 12 InsVV auch für den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter anzuwen­den ist. Eine zusät­zliche entsprechende Anwen­dung zunächst von § 11 InsVV aF, später von § 63 Abs. 3 InsO nF, § 11 InsVV nF schei­det dage­gen aus. Die Höhe der Vergü­tung für die Tätigkeit des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters kann allerd­ings nicht unverän­dert aus § 12 InsVV ent­nom­men wer­den. Der Bun­des­gericht­shof hat es für angemessen erachtet, die Vergü­tung des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters anteilig mit 25 v.H. der Vergü­tung des Insol­ven­zver­wal­ters nach § 2 Abs. 1 InsVV zu bemessen. Dem möglichen Mehraufwand des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters im Schutzschir­mver­fahren ist gegebe­nen­falls durch einen Zuschlag Rech­nung zu tra­gen.

Abwe­ichun­gen, was die Fest­stel­lung der Berech­nungs­grund­lage bet­rifft, sind nicht erforder­lich. Sie ist mit der­jeni­gen des endgülti­gen Sach­wal­ters iden­tisch. Diese bes­timmt sich gemäß § 10 InsVV grund­sät­zlich nach den Bes­tim­mungen für den Insol­ven­zver­wal­ter in § 1 InsVV. Der zahlre­ichen aus § 11 Abs. 1, 3, 4 InsVV nF, § 63 Abs. 3 Sätze 1 bis 3 InsO nF fol­gen­den Abwe­ichun­gen bedarf es eben­so wenig wie der Kor­rek­tur­möglichkeit nach § 63 Abs. 3 Satz 4 InsO nF, § 11 Abs. 2 InsVV nF.

Die Anwen­dung der all­ge­meinen Vergü­tungs­grund­sätze und des § 12 InsVV machen es nicht erforder­lich, dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter einen geson­dert festzuset­zen­den Anspruch zuzu­bil­li­gen, wenn er – wie dies in aller Regel geschieht – auch zum endgülti­gen Sach­wal­ter bestellt wor­den ist. Dann wird seine Vergü­tung als vor­läu­figer Sach­wal­ter mit der Vergü­tung des (endgülti­gen) Sach­wal­ters gemäß § 64 Abs. 1 InsO, § 8 InsVV durch einen Zuschlag von 25 v.H. zur Vergü­tung des endgülti­gen Sach­wal­ters fest­ge­set­zt. Hinzu kom­men gegebe­nen­falls auch hin­sichtlich der Tätigkeit des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters Zu- und Abschläge, die wegen der ein­heitlichen Berech­nungs­grund­lage in gle­ich­er Weise wie beim Sach­wal­ter berech­net wer­den kön­nen. Ob die zuschlags­be­grün­dende Tätigkeit in der Zeit der vor­läu­fi­gen Sach­wal­tung oder im eröffneten Ver­fahren erbracht wurde, ist uner­he­blich. Das­selbe gilt, wenn sie teils im Eröff­nungsver­fahren, teils danach erbracht wurde.

Bis zur Fest­set­zung der Vergü­tung des Sach­wal­ters kann bei län­ger­er Dauer des Ver­fahrens jed­erzeit gemäß §§ 10, 9 InsVV ein Vorschuss beantragt und bewil­ligt wer­den. Diesen kann zwar der (vor­läu­fige) Sach­wal­ter, wenn er sich nicht die Kontoführung nach § 275 Abs. 2 InsO vor­be­hal­ten hat, nicht selb­st der Masse ent­nehmen (vgl. § 9 InsVV). Der eigen­ver­wal­tende Schuld­ner muss ihn aber auszahlen. Wird der vor­läu­fige Sach­wal­ter oder der endgültige Sach­wal­ter vorzeit­ig abgelöst, bemisst sich seine Vergü­tung anteilig. Wird das Ver­fahren nicht eröffnet, ist § 26a InsO ana­log anzuwen­den. Wird der vor­läu­fige Sach­wal­ter aus­nahm­sweise nicht als endgültiger Sach­wal­ter bestellt, hat er Anspruch auf anteilige Vergü­tung, hier für seine Tätigkeit bis zur Eröff­nung. § 9 InsVV ist so auszule­gen, dass der vor­läu­fige Sach­wal­ter bei Eröff­nung in jedem Fall einen Vorschuss beanspruchen kann, ohne dass es auf einen Zeitablauf von sechs Monat­en ankommt.

Zu- und Abschläge[↑]

Dabei sind auf die Regelvergü­tung des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters nach Maß­gabe der Umstände des Einzelfall­es Zu- und Abschläge vorzunehmen. Maßgebend ist hier­für, soweit ein­schlägig, der über § 10 InsVV entsprechend anwend­bare § 3 InsVV.

Maßge­blich­es Kri­teri­um für die Gewährung von Zu- und Abschlä­gen ist der im Ver­hält­nis zu den in jedem Ver­fahren zu erfül­len­den geset­zlichen Auf­gaben des (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ters gestiegene oder geminderte Arbeit­saufwand.

Das die Vergü­tung fest­set­zende Gericht kann für einzelne Zu- und Abschlagstatbestände zunächst geson­derte Zu- und Abschläge anset­zen. Eine solche Vorge­hensweise ist jedoch nicht zwin­gend erforder­lich. Maßgebend ist für den Gesamtzuschlag oder Gesamtab­schlag eine im Ergeb­nis angemessene Gesamtwürdi­gung. Dieser voraus­ge­hen muss in jedem Fall eine genaue Über­prü­fung und Beurteilung aller in Frage kom­menden Zu- und Abschlagstatbestände, ins­beson­dere der vom (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ter beantragten Zuschläge. Die Über­prü­fung und ihr Ergeb­nis hat in der Begrün­dung der Vergü­tungs­fest­set­zung entsprechen­den Aus­druck zu find­en. Auf die Gesamtwürdi­gung kann schon deshalb nicht verzichtet wer­den, weil sich viele in Betra­cht kom­mende Zu- und Abschlagstatbestände über­schnei­den.

Zuzu Zuschläge erhöhen den Regel­bruchteil um den Vomhun­dert­satz, der als Zuschlag gewährt wird. Belas­ten erschw­erende Zustände den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter in gle­ich­er Weise, wie sie den endgülti­gen Sach­wal­ter beschw­eren wür­den, wenn erst er diese Auf­gabe hätte wahrnehmen müssen, sind die deswe­gen zu gewähren­den Zuschläge, da die Berech­nungs­grund­lage übere­in­stimmt, in gle­ich­er Höhe zu gewähren.

Eine Bindung an Faus­tregelta­bellen beste­ht nicht. Entschei­dun­gen ander­er Gerichte in ver­gle­ich­baren Fällen kön­nen aber eine Ori­en­tierung­shil­fe bieten.

Die Bemes­sung der Zu- und Abschläge ist auch beim (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ter Auf­gabe des Tatrichters. In der Rechts­beschw­erde­in­stanz ist die Bemes­sung nur daraufhin zu über­prüfen, ob sie die Gefahr der Ver­schiebung von Maßstäben mit sich bringt.

Vergütung aller zugewiesenen Tätigkeiten[↑]

Zu vergüten sind alle Tätigkeit­en, die dem (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ter vom Gesetz selb­st oder vom Insol­ven­zgericht oder den Ver­fahrens­beteiligten in geset­zlich­er Weise wirk­sam über­tra­gen wor­den sind. Auf­gaben, die der (vor­läu­fige) Sach­wal­ter in Über­schre­itung sein­er ihm geset­zlich zuk­om­menden Auf­gaben aus­geübt hat, sind nicht geset­zlich zu vergüten. Der (vor­läu­fige) Sach­wal­ter kann seine Auf­gaben nicht eigen­mächtig in zu Las­ten der Masse vergü­tungspflichtiger Weise erweit­ern.

Beschäftigung weiterer Rechtsanwälte[↑]

Den Umstand, dass der vor­läu­fige Sach­wal­ter zwei andere Recht­san­wälte zur Wahrnehmung sein­er eige­nen Auf­gaben als vor­läu­figer Sach­wal­ter einge­set­zt hat, recht­fer­tigt aus den zutr­e­f­fend­en Grün­den des Beschw­erdegerichts keinen Zuschlag.

Unternehmensfortführung[↑]

Die Unternehmensfort­führung ist für das Eröff­nungsver­fahren bei beantragter Eigen­ver­wal­tung typ­isch und prägt den geset­zlichen Regelfall. Bei Bestel­lung eines vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ters ist das Unternehmen, das der Schuld­ner betreibt, allerd­ings gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO in der Regel eben­falls vor­erst fortzuführen. Das gilt aber nur, wenn über­haupt ein Unternehmen vorhan­den und dieses noch wer­bend tätig ist. Das ist in Ver­fahren, in denen keine Eigen­ver­wal­tung beantragt wird, nicht der Regelfall.

Jeden­falls ist auf die Vergü­tung des Sach­wal­ters wie des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters gemäß § 10 InsVV die Vorschrift des § 3 InsVV entsprechend anwend­bar, der in Absatz 1 Buchst. b bei Unternehmensfort­führung regelmäßig einen Zuschlag vor­sieht, wenn die Masse nicht entsprechend größer gewor­den ist. Der vor­läu­fige Sach­wal­ter wie der endgültige Sach­wal­ter führen freilich das Unternehmen nicht selb­st fort, son­dern haben die Fort­führung durch den Schuld­ner gemäß § 274 Abs. 2 InsO lediglich zu überwachen. Nicht anders ist es aber bei dem schwachen vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ter, der bei Betrieb­s­fort­führung während des Eröff­nungsver­fahrens grund­sät­zlich einen Vergü­tungszuschlag erhält. Denn die Begleitung der Unternehmensfort­führung kann ähn­lich aufwändig sein wie die Unternehmensfort­führung selb­st.

Beim (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ter kann deshalb insoweit nichts anderes gel­ten, wenn die Überwachung der Betrieb­s­fort­führung seine Arbeit­skraft in über­durch­schnit­tlichem Umfang in Anspruch genom­men hat. Das ist nicht der Fall, wenn der Schuld­ner in einem durch­schnit­tlichen Ver­fahren die Überwachung und Kon­trolle jed­erzeit ermöglicht, die Unter­la­gen und Dat­en auf­bere­it­et und voll­ständig zur Ver­fü­gung stellt und jed­erzeit Auskun­ft gibt. Die Infor­ma­tion von Kun­den und Liefer­an­ten gehört dabei nicht zu den Auf­gaben des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters. Sie ist bei der Zuschlags­be­mes­sung nicht berück­sich­ti­gungs­fähig. Zu den Auf­gaben des (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ters gehört bei der Unternehmensfort­führung vor allem die Überwachung der Geschäfts­führung, was die dauer­hafte und umfassende Ein­bindung in den Prozess der Betrieb­s­fort­führung erfordert. Dazu gehört auch die Kon­trolle der laufend­en Bestel­lun­gen.

Das aktive Führen von Ver­hand­lun­gen mit Kred­it­ge­bern wie hier der Sparkasse ist, was das Beschw­erdegericht zutr­e­f­fend gese­hen hat, nicht Auf­gabe des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters. Er hat sich auch hier auf Kon­troll- und Überwachungsauf­gaben zu beschränken, die er allerd­ings auch während laufend­er Ver­tragsver­hand­lun­gen ausüben und deshalb an diesen teil­nehmen kann. Er darf jedoch nicht als Vertreter des Schuld­ners oder als dessen Wort­führer auftreten.

Die Entwick­lung von Maß­nah­men und Strate­gien hin­sichtlich Umsatzs­teuer und Sozialver­sicherungs­beiträ­gen ist Auf­gabe des Schuld­ners und sein­er eige­nen oder von ihm bere­it zu stel­len­den Sanierung­sex­per­tise. Der vor­läu­fige Sach­wal­ter hat auch insoweit nur Kon­troll- und Überwachungsauf­gaben.

Voraus­set­zung eines Zuschlags ist zudem, dass die Masse nicht entsprechend größer gewor­den ist. Nur wenn die Erhöhung der Vergü­tung durch Masse­mehrung auf­grund Fort­führung des Unternehmens hin­ter dem Betrag zurück bleibt, der dem (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ter bei unverän­dert­er Masse als Zuschlag gebühren würde, ist ihm ein diese Dif­ferenz in etwa aus­gle­ichen­der Zuschlag zu gewähren. Dabei ist bei der Höhe des als Ver­gle­ichs­maßstab anzuset­zen­den Zuschlags ohne Masse­mehrung zu berück­sichti­gen, dass die Überwachungstätigkeit in ihren notwendi­gen Grund­maß­nah­men zur Regeltätigkeit gehört. Der Zuschlag ist an dem geleis­teten Mehraufwand zu messen und hat die Rela­tion zur Regelvergü­tung des endgülti­gen Sach­wal­ters auch in zeitlich­er Hin­sicht zu beacht­en. Der in der Zeit der Unternehmensfort­führung erwirtschaftete Umsatz ist dage­gen, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts, allen­falls von ganz unter­ge­ord­neter Bedeu­tung.

Bei der Frage, ob die Masse im Sinne des § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV nicht entsprechend größer gewor­den ist, ist gemäß § 10 InsVV, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV maßgebend, wonach bei der Berech­nungs­grund­lage nur der Über­schuss anzuset­zen ist, der bei der Unternehmensfort­führung erzielt wurde.

Konzernstrukturen und Auslandsbezug[↑]

Konz­ern­struk­turen und Aus­lands­bezug recht­fer­ti­gen bei der hier vor­liegen­den erhe­blichen Unternehmensgröße, bei der dies dem Nor­mal­fall entspricht, als solch­es keinen Zuschlag. Nicht zu bean­standen ist der zuge­bil­ligte Zuschlag wegen des über regel­hafte Ver­fahren hin­aus­ge­hen­den Aufwan­des. Zutr­e­f­fend ist auch, dass die Entschei­dung über das Fortbeste­hen aus­ländis­ch­er Tochterge­sellschaften Auf­gabe der Eigen­ver­wal­tung war. Auch insoweit kann bei einem über regel­hafte Ver­fahren hin­aus­ge­hen­den Überwachungs- und Kon­trol­laufwand im Einzelfall ein Zuschlag gerecht­fer­tigt sein.

Zustimmungsvorbehalt[↑]

Der mit dem Zus­tim­mungsvor­be­halt ver­bun­de­nen Arbeitsmehraufwand ist ungeachtet der Frage der Recht­mäßigkeit dieser Anord­nung, die der vor­läu­fige Sach­wal­ter unter­stellen durfte, zuschlagsverpflich­t­end. Bei der Höhe des hier­für anzuset­zen­den Zuschlags ist zu berück­sichti­gen, dass auch insoweit lediglich Kon­troll- und Überwachungs­funk­tio­nen aus­geübt wer­den, die Geschäfts­führung selb­st aber bei der Eigen­ver­wal­tung liegt. Diese Auf­gabe des (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­ters gehört nicht zu den in der Insol­ven­zord­nung vorge­se­henen Rege­lauf­gaben. Sie gehört aber im weitesten Sinne zur Unternehmensfort­führung. Auch dies zeigt, dass für die Unternehmensfort­führung ein Zuschlag gerecht­fer­tigt sein kann, im vor­liegen­den Fall auch tat­säch­lich geboten ist.

Sanierungsbemühungen[↑]

Es gehört nicht zu den Auf­gaben des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters, in eigen­er Zuständigkeit ein Sanierungskonzept zu erar­beit­en und M & A‑Prozesse anzus­toßen. Es ist auch nicht Auf­gabe des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters, aus eigen­er Zuständigkeit als Alter­na­tive zum M & A‑Prozess einen Insol­ven­z­plan zu erar­beit­en.

Die von der Eigen­ver­wal­tung aus­gear­beit­eten Szenar­ien zur Fort­führung des Geschäfts­be­triebs hat­te der vor­läu­fige Sach­wal­ter aber auf ihre Durch­führbarkeit und die Auswirkun­gen auf die Quoten­er­wartung der Gläu­biger zu über­prüfen. Es war seine Auf­gabe, Pla­nun­gen der Eigen­ver­wal­tung im Rah­men sein­er Kon­trolle zu plau­si­bil­isieren und abzuwä­gen.

Der (vor­läu­fige) Sach­wal­ter hat die Eigen­ver­wal­tung des Schuld­ners im Rah­men sein­er Überwachungs- und Kon­trolltätigkeit ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beschw­erdegerichts bera­tend zu begleit­en. Dies ist nicht dahin zu ver­ste­hen, dass er anstelle der Eigen­ver­wal­tung den Sanierung­sprozess lenken darf. Er darf sich aber umgekehrt nicht darauf beschränken, von der Eigen­ver­wal­tung vorgelegte und abgeschlossen erar­beit­ete Konzepte nachträglich zu bil­li­gen oder im Rah­men sein­er Überwachungstätigkeit zu ver­w­er­fen. Eine solche Vorge­hensweise würde dem Sanierung­sprozess schw­er­wiegend schaden. Er muss vielmehr bera­tend in dem Sinne tätig wer­den, dass er sich rechtzeit­ig in die Erar­beitung der Konzepte ein­binden lässt und rechtzeit­ig zu erken­nen gibt, welche erwo­ge­nen Maß­nah­men nach sein­er Auf­fas­sung möglich und welche Wege gang­bar sind. Die Überwachungsauf­gabe kann nicht nach­laufend wahrgenom­men wer­den. Das wäre mit dem Sanierungszweck und der Eilbedürftigkeit des Ver­fahrens unvere­in­bar. Die Überwachungs­funk­tion hat vielmehr zukun­ft­sori­en­tiert zu erfol­gen.

Der Umfang der zuläs­si­gen Beratungstätigkeit ist bei der Höhe des Zuschlags angemessen zu berück­sichti­gen.

Hohe Anzahl von Mitarbeitern[↑]

Eine hohe Zahl von Mitar­beit­ern im Unternehmen kann einen Zuschlag recht­fer­ti­gen, wenn damit ungewöhn­lich­er, über das Übliche hin­aus­ge­hende Arbeit­saufwand in der Überwachungstätigkeit ver­bun­den war. Allerd­ings kann auch dieser Aufwand schon im Rah­men des Zuschlagstatbe­standes der Unternehmensfort­führung berück­sichtigt wer­den.

Die Infor­ma­tion der Mitar­beit­er, aber auch die Abhal­tung von Mitar­beit­er­ver­samm­lun­gen oder das Entwer­fen und Versenden von Infor­ma­tion­ss­chreiben an die Mitar­beit­er ist nicht Auf­gabe des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters. Er hat auch insoweit lediglich Überwachungsauf­gaben.

Zahlungsverkehr[↑]

Der vor­läu­fige Sach­wal­ter kann einen Zuschlag ver­lan­gen, weil er den Zahlungsverkehr nach § 275 Abs. 2 InsO und des Beschlusses an sich gezo­gen und die Ver­ant­wor­tung hier­für im Rah­men der Unternehmensfort­führung über­nom­men hat. Auch dies ist allerd­ings Teil der Unternehmensfort­führung. Es kann schon in dem hier­für zu gewähren­den Zuschlag mit­berück­sichtigt wer­den.

Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Gläubigerausschuss[↑]

Ein vor­läu­figer Gläu­big­er­auss­chuss nach § 22a InsO muss nicht in allen Ver­fahren bestellt wer­den. Ist er bestellt, verur­sacht er dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter Mehraufwand. Ander­er­seits ver­mag er auch den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter zu ent­las­ten, weil er sein­er­seits Überwachungs­funk­tio­nen gemäß § 69 InsO und Auf­gaben ins­beson­dere nach §§ 56a, 270 Abs. 3 InsO und im – hier allerd­ings nicht ein­schlägi­gen – Schutzschir­mver­fahren nach § 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 InsO hat. Ein möglich­er Zuschlag wird deshalb einen nur gerin­gen Umfang haben.

Unterstützung und Überwachung bei der Vorfinanzierung der Gehälter[↑]

Die Unter­stützung (im Sinne ein­er beglei­t­en­den Kon­trolle) und Überwachung bei der Vor­fi­nanzierung der Löhne und Gehäl­ter durch den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter ist zuschlag­würdig, wenn diese erhe­blich über das übliche Maß hin­aus­ge­gan­gen sind. Auch dieser Umstand kann wiederum schon bei einem Zuschlag für die Begleitung und Überwachung der Unternehmensfort­führung berück­sichtigt wer­den.

Übernahme arbeitsrechtlicher Sonderaufgaben[↑]

Die Über­nahme arbeit­srechtlich­er Son­der­auf­gaben durch den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter, ins­beson­dere das Führen unter anderem von Ver­hand­lun­gen mit Gew­erkschaften und Betrieb­srat und die Über­ar­beitung und Anpas­sung des Sanierungskonzeptes der Insol­ven­zschuld­ner­in unter arbeit­srechtlichen Gesicht­spunk­ten ist nicht zuschlags­fähig, weil damit der vor­läu­fige Sach­wal­ter seine geset­zlichen Auf­gaben der Überwachung und Kon­trolle ein­schließlich Beratung in dem oben erläuterten Sinne über­schrit­ten hat. Die geset­zlichen Auf­gaben des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters kon­nten insoweit auch nicht auf Wun­sch der Eigen­ver­wal­tung mit aus­drück­lich­er Zus­tim­mung oder Auf­tragserteilung durch den vor­läu­fi­gen Gläu­big­er­auss­chuss erweit­ert wer­den.

Mit Recht hat der vor­läu­fige Sach­wal­ter im vor­liegen­den Fall den ursprünglich von der Schuld­ner­in beab­sichtigten Auf­trag an ihn (oder seine Kan­zlei), diese Auf­gaben ent­geltlich für sie zu erledi­gen, abgelehnt. Ein solch­er Ver­trag wäre nichtig gewe­sen. Das ergibt sich aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO und der Insol­venzz­weck widrigkeit der­ar­tiger Verträge.

Weitere Aufgabenübertragungen[↑]

Die Insol­ven­zord­nung sieht nicht vor, dass der vor­läu­fige Sach­wal­ter weit­ere Auf­gaben aus eigen­er Kom­pe­tenz an sich ziehen oder dass ihm über das Gesetz hin­aus weit­ere Auf­gaben über­tra­gen wer­den kön­nen. Die §§ 270a und 270b InsO ver­weisen lediglich auf §§ 274, 275 InsO, nicht ein­mal auf weit­ere Auf­gaben des endgülti­gen Sach­wal­ters. Dies beruht allerd­ings im Wesentlichen darauf, dass diese Auf­gaben erst im eröffneten Ver­fahren anfall­en, etwa die Führung der Insol­ven­zta­belle (§ 270c Satz 2 InsO), Fra­gen der Erfül­lungswahl nach Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens (§ 279 InsO) und die Gel­tend­machung von Ansprüchen, die erst mit der Eröff­nung entste­hen (§ 280 InsO). Auch die §§ 277, 281 bis 285 InsO betr­e­f­fen das eröffnete Ver­fahren.

Im Eröff­nungsver­fahren kann allerd­ings das Insol­ven­zgericht Anord­nun­gen tre­f­fen. Eine solche ist hier, was die Wahrnehmung der arbeit­srechtlichen Son­der­auf­gaben und die Erstel­lung des Insol­ven­z­plans bet­rifft, nicht erfol­gt. Die Zuläs­sigkeit des Umfangs solch­er Anord­nun­gen kann daher dahin­ste­hen.

§ 284 InsO sieht vor, dass dem Sach­wal­ter von der Gläu­bigerver­samm­lung eine geson­derte Auf­gabe über­tra­gen wird, näm­lich die Ausar­beitung eines Insol­ven­z­plans, für die der Sach­wal­ter, anders als der Insol­ven­zver­wal­ter nach § 218 Abs. 1 InsO, kein eigenes Ini­tia­tivrecht hat. Diese Möglichkeit kam auf Vorschlag des Recht­sauss­chuss­es des Bun­destages in das Gesetz. An sich obliegt bei der Eigen­ver­wal­tung diese Auf­gabe allein dem Schuld­ner.

Erarbeitung eines Insolvenzplans[↑]

Die entsprechende Anwen­dung des § 284 InsO ist zwar in §§ 270a, 270b InsO für den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter nicht vorge­se­hen. Auch gibt es im Eröff­nungsver­fahren noch keine Gläu­bigerver­samm­lung. Ander­er­seits ist es im Regelfall ger­ade für eine Sanierung in Eigen­ver­wal­tung erforder­lich, einen Insol­ven­z­plan schon im Eröff­nungsver­fahren zu erar­beit­en, wovon § 270b InsO im Schutzschir­mver­fahren zwin­gend aus­ge­ht. Die Erar­beitung ist in der Eigen­ver­wal­tung auch im Eröff­nungsver­fahren allein Auf­gabe des Schuld­ners.

Der Bun­des­gericht­shof hält es aber in entsprechen­der Anwen­dung des § 284 Abs. 1 Satz 1 InsO für zuläs­sig, dass der vor­läu­fige Sach­wal­ter wirk­sam beauf­tragt wird, einen Insol­ven­z­plan zu erar­beit­en. Da der Schuld­ner in seinen Recht­en in der Eigen­ver­wal­tung nicht beein­trächtigt wer­den darf, ist hier­für stets die Zus­tim­mung des Schuld­ners erforder­lich, außer­dem der aus­drück­liche Auf­trag des vor­läu­fi­gen Gläu­big­er­auss­chuss­es. Dieser tritt hier zur Wahrnehmung der Belange der Gläu­biger an die Stelle der noch nicht existieren­den Gläu­bigerver­samm­lung. Die so über­tra­gene Auf­gabe ist eine solche des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters, die er in Ausübung seines Amtes wahrn­immt. Die Tätigkeit ist aus der Masse mit einem Zuschlag zu vergüten.

Ein solch­er Auf­trag ist dem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter im hier entsch­iede­nen Fall allerd­ings nicht erteilt wor­den. Seine Tätigkeit hat­te sich deshalb insoweit auf eine Überwachung, Kon­trolle und beglei­t­ende Beratung der Eigen­ver­wal­tung zu beschränken.

Für die Zuläs­sigkeit ein­er weit­erge­hen­den Über­tra­gung von Auf­gaben der Eigen­ver­wal­tung auf den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter bietet die Insol­ven­zord­nung keine Grund­lage. Das gilt ins­beson­dere für die hier vorgenommene Über­tra­gung arbeit­srechtlich­er Son­der­auf­gaben. Der vor­läu­fige Sach­wal­ter hat­te sich deshalb auf seine geset­zlichen Auf­gaben zu beschränken. Eine Erweiterung der Auf­gaben, wie sie in der Prax­is von den (vor­läu­fi­gen) Sach­wal­tern häu­fig als notwendig beze­ich­net wird, wäre Auf­gabe des Geset­zge­bers. Sie kann nicht im Wege der Rechts­fort­bil­dung vorgenom­men wer­den, für die es an den erforder­lichen Grund­la­gen fehlt.

Kommunikation mit den Gläubigern[↑]

Die Kom­mu­nika­tion mit den Gläu­bigern recht­fer­tigt grund­sät­zlich keinen Zuschlag, sie ist Auf­gabe der Eigen­ver­wal­tung, zumal die Zahl der Gläu­biger hier nach den Fest­stel­lun­gen des Beschw­erdegerichts der Größe des Unternehmens entsprach. Die Abfas­sung von Schreiben an die Gläu­biger ist eben­falls nicht Auf­gabe des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters, wohl aber kann er diese Schreiben prüfen und im Rah­men sein­er Überwachungsauf­gaben Änderun­gen anre­gen oder den Schuld­ner im Rah­men sein­er Auf­gaben berat­en. Die Kon­trol­lauf­gaben in diesem Bere­ich recht­fer­ti­gen einen Zuschlag nur bei außergewöhn­lichem Zusatza­ufwand, der für ein Ver­fahren dieser Größe nicht erwart­bar war. Die Begrün­dung des Beschw­erdegerichts, eine bera­tende Tätigkeit des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters sei nicht erlaubt, trägt die Ablehnung des Zuschlags in dieser Form dage­gen nicht. Eine Beratung ist in dem oben dargelegten Umfang möglich und erforder­lich.

Abschlag für insolvenzrechtliche Expertise[↑]

Bedenken beste­hen beim Bun­des­gericht­shof, soweit das Landgericht dem Amts­gericht fol­gend einen Abschlag für gerecht­fer­tigt anerkan­nt hat, weil die Schuld­ner­in einen Recht­san­walt mit insol­ven­zrechtlich­er Exper­tise hinzuge­zo­gen hat­te, der für den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter eine Arbeit­ser­le­ichterung begrün­det habe. Zwar hat­te der vor­läu­fige Sach­wal­ter selb­st einen solchen Abzug vorgeschla­gen. Dieser ist aber nicht gerecht­fer­tigt. Die Eigen­ver­wal­tung set­zt eine insol­ven­zrechtliche Exper­tise des Schuld­ners voraus. Ob der Schuld­ner oder seine Geschäfts­führung sich diese Exper­tise selb­st ver­schaf­fen oder zu diesem Zweck einen Berater beschäfti­gen, ist uner­he­blich. Bei der Bemes­sung der Zuschläge ist stets eine solche Exper­tise der Eigen­ver­wal­tung zugrunde zu leg­en. Auch deshalb und im Hin­blick auf die Beschränkung der Tätigkeit auf Prü­fungs- und Überwachungsauf­gaben müssen Zuschläge in der (vor­läu­fi­gen) Eigen­ver­wal­tung in der Regel deut­lich geringer aus­fall­en als im Regelin­sol­ven­zver­fahren.

Vergütungsfestsetzung[↑]

Der weit­erge­hende Antrag auf Fest­set­zung der Vergü­tung wird man­gels Entschei­dungsreife als derzeit unbe­grün­det zurück­zuweisen sein, wenn das Insol­ven­zver­fahren noch nicht abgeschlossen ist. In diesem Fall ist dem weit­eren Beteiligten aber bei entsprechen­der Antrag­sum­stel­lung ein gegebe­nen­falls ergänzen­der Vorschuss zu gewähren bis zur Höhe der voraus­sichtlichen anteili­gen Vergü­tung für seine Tätigkeit als vor­läu­figer Sach­wal­ter. Ist das Ver­fahren bere­its abgeschlossen, hat die weit­ere Fest­set­zung im Rah­men der Fest­set­zung der Vergü­tung des (endgülti­gen) Sach­wal­ters zu erfol­gen. Ist diese bere­its erfol­gt, ist eine ergänzende Fest­set­zung unter Beach­tung der dargelegten Maßstäbe durchzuführen. In diesem Fall kann die dort (zutr­e­f­fend) fest­gestellte Berech­nungs­grund­lage über­nom­men wer­den, die anderen­falls nach den oben dargelegten Maßstäben erst festzustellen ist. Die Berech­nungs­grund­lage kann nicht, wie das Beschw­erdegericht gemeint hat, als “unstre­it­ig” behan­delt wer­den, son­dern ist von Amts wegen festzustellen, gegebe­nen­falls zu schätzen.

Auslagenpauschale[↑]

Für die Fest­set­zung der Aus­la­gen­pauschale ist § 12 Abs. 3 InsVV auch beim vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter anzuwen­den.

Kayser

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 22. Sep­tem­ber 2016 – IX ZB 71/14