Die Frei­ga­be­er­klä­rung des Insol­venz­ver­wal­ters – und die Umsatz­steu­er

Hat der Insol­venz­ver­wal­ter Kennt­nis davon, dass der Insol­venz­schuld­ner eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­übt, oder war eine sol­che Tätig­keit für ihn erkenn­bar, ist er in einem nach dem 30.06.2007 eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ver­pflich­tet, unver­züg­lich zu erklä­ren, ob er die Tätig­keit aus der Insol­venz­mas­se frei­gibt oder nicht.

Die Frei­ga­be­er­klä­rung des Insol­venz­ver­wal­ters – und die Umsatz­steu­er

Ver­letzt der Insol­venz­ver­wal­ter die­se Pflicht, führt sein pflicht­wid­ri­ges Unter­las­sen dazu, dass Ver­bind­lich­kei­ten „in ande­rer Wei­se“ i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begrün­det wer­den [1].

Eine form­frei mög­li­che Frei­ga­be­er­klä­rung wirkt grund­sätz­lich erst ab ihrem Zugang beim Insol­venz­schuld­ner (ex nunc). Die Über­lei­tung der Ver­trags­ver­hält­nis­se, die der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners die­nen, wirkt nicht auf For­de­run­gen und Ver­bind­lich­kei­ten zurück, soweit die­se vor Wirk­sam­wer­den der Erklä­rung ent­stan­den sind [2].

Hat der Schuld­ner mit sei­nem Unter­neh­men Leis­tun­gen gegen Ent­gelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG aus­ge­führt, so schul­det er des­halb die Umsatz­steu­er nach § 13a Abs. 1 Nr. 1 UStG [3]. Zur Fest­set­zung der Umsatz­steu­er ist jedoch zu unter­schei­den:

  • Nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­de­te Steu­er­an­sprü­che gegen den Insol­venz­schuld­ner, die als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu qua­li­fi­zie­ren sind, sind gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter durch Steu­er­be­scheid fest­zu­set­zen und von die­sem vor­weg aus der Insol­venz­mas­se zu befrie­di­gen [4].
  • Sons­ti­ge nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­de­te Steu­er­an­sprü­che gegen den Insol­venz­schuld­ner sind dage­gen insol­venz­frei und gegen ihn selbst fest­zu­set­zen [5].

Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten u.a. die Ver­bind­lich­kei­ten, die durch Hand­lun­gen des Insol­venz­ver­wal­ters oder in ande­rer Wei­se durch die Ver­wal­tung, Ver­wer­tung und Ver­tei­lung der Insol­venz­mas­se begrün­det wer­den, ohne zu den Kos­ten des Insol­venz­ver­fah­rens zu gehö­ren.

Nach der Recht­spre­chung des BFH zur Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des § 35 Abs. 2 und 3 InsO erfüll­te die blo­ße Dul­dung einer Tätig­keit des Schuld­ners durch den Insol­venz­ver­wal­ter nicht das Tat­be­stands­merk­mal des Ver­wal­tens der Insol­venz­mas­se i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO [6]. Umsatz­steu­er aus einer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens war nicht bereits des­halb eine Mas­se­ver­bind­lich­keit, weil der Schuld­ner dabei Mas­se­ge­gen­stän­de ver­wen­de­te [7]. Eben­so ent­stand kei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter dem Insol­venz­schuld­ner eine unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit durch Frei­ga­be aus dem Insol­venz­be­schlag ermög­lich­te [8].

Für Insol­venz­ver­fah­ren, die ‑wie im hier ent­schie­de­nen Finanz­amtll- nach dem 30.06.2007 eröff­net wor­den sind (Art. 103c EGIn­sO), gel­ten aller­dings die Abs. 2 und 3 des § 35 InsO, die eine Frei­ga­be der unter­neh­me­ri­schen Betä­ti­gung ermög­li­chen und dabei auch Rege­lun­gen zur Infor­ma­ti­on der Neugläu­bi­ger und des Geschäfts­ver­kehrs vor­se­hen [9].

Die Frei­ga­be­er­klä­rung ist eine ein­sei­ti­ge, emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung, aus der sich unmiss­ver­ständ­lich der Wil­le zu einem dau­ern­den Ver­zicht auf die Mas­se­zu­ge­hö­rig­keit ergibt [10]. Der Insol­venz­ver­wal­ter ist zur Abga­be die­ser Erklä­rung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ver­pflich­tet [11]; dadurch soll zwei­fels­frei klar­ge­stellt wer­den, ob im Rah­men der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners begrün­de­te Ver­bind­lich­kei­ten Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten dar­stel­len oder nicht [12]. „Ansprü­che gegen den Schuld­ner“ i.S. des § 35 Abs. 2 InsO sind auch Ver­bind­lich­kei­ten des Schuld­ners [13].

Eine Frist für die Abga­be der Frei­ga­be­er­klä­rung ist zwar gesetz­lich nicht bestimmt. Der Insol­venz­ver­wal­ter wird jedoch nach Auf­fas­sung des Gesetz­ent­wurfs bei der Bestim­mung des maß­geb­li­chen Zeit­punkts die Haf­tungs­re­ge­lung des § 60 InsO berück­sich­ti­gen müs­sen [14]. Die Anzei­ge hat daher ohne schuld­haf­tes Zögern („unver­züg­lich“) zu erfol­gen [15]. Ein Zeit­raum von vier Wochen wird in der Regel als aus­rei­chend ange­se­hen, ins­be­son­de­re dann, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter bereits Gut­ach­ter im Eröff­nungs­ver­fah­ren war [16].

Die dem Schuld­ner gegen­über abzu­ge­ben­de Frei­ga­be­er­klä­rung soll­te zwar zu Beweis­zwe­cken schrift­lich erfol­gen [17]. Gesetz­lich vor­ge­schrie­ben ist die Schrift­form jedoch ‑anders als z.B. in § 13 InsO- nicht. Die Abga­be der Erklä­rung ist daher auch form­frei mög­lich [18]. Die anschlie­ßen­de Ver­öf­fent­li­chung der Frei­ga­be (§ 35 Abs. 3 InsO) ist kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung und nur dekla­ra­to­ri­scher Natur [19].

Die Erklä­rung wirkt mit ihrem Zugang bei dem Insol­venz­schuld­ner ex nunc [20]. Sie ver­wirk­licht sich ohne die Not­wen­dig­keit zusätz­li­cher Erklä­run­gen mit dem Zugang beim Insol­venz­schuld­ner [21] und zer­schnei­det mit ihrem Zugang das recht­li­che Band zwi­schen der Insol­venz­mas­se und der durch den Schuld­ner aus­ge­üb­ten selb­stän­di­gen Tätig­keit [22].

Die von der Frei­ga­be erfass­ten Gegen­stän­de schei­den mit der Frei­ga­be aus der Insol­venz­mas­se aus und unter­lie­gen eben­so wie das insol­venz­freie Ver­mö­gen der unein­ge­schränk­ten Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis des Schuld­ners [23]. Sie gehen unmit­tel­bar ohne die Mög­lich­keit eines Zwi­schen­er­werbs Drit­ter auf den Schuld­ner über [24]. Durch die Frei­ga­be wird eine von der Insol­venz­mas­se getrenn­te, den Neugläu­bi­gern aus der frei­ge­ge­be­nen selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners vor­be­hal­te­ne Haf­tungs­mas­se geschaf­fen [25]. Der Neu­erwerb aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit haf­tet wäh­rend des eröff­ne­ten Ver­fah­rens damit nur den Neugläu­bi­gern, nicht den Alt­in­sol­venz­gläu­bi­gern [26].

For­de­run­gen, die vor Wirk­sam­wer­den der Frei­ga­be­er­klä­rung ent­stan­den sind, wer­den von der Frei­ga­be gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hin­ge­gen auch dann nicht erfasst, wenn sie auf die bis­he­ri­ge selb­stän­di­ge Tätig­keit des Schuld­ners zurück­ge­hen [27]. Die Über­lei­tung der Ver­trags­ver­hält­nis­se, die der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners die­nen, wirkt nicht auf For­de­run­gen und Ver­bind­lich­kei­ten zurück, soweit die­se vor Wirk­sam­wer­den der Erklä­rung ent­stan­den sind [28].

Die Anknüp­fung an den Zugang der Frei­ga­be­er­klä­rung bei dem Schuld­ner gestat­tet inso­weit eine ein­deu­ti­ge zeit­li­che Dif­fe­ren­zie­rung [29].

Der V. Senat des Bun­des­fi­nanz­hofs hat mit Urteil vom 06.06.2019 [30], auf das zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen ver­wie­sen wird, ent­schie­den, dass auch im Bereich der Umsatz­steu­er Ver­bind­lich­kei­ten „auf ande­re Wei­se“ i.S. des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begrün­det wer­den, wenn eine Amts­pflicht zum Tätig­wer­den bestand [31]. Falls der Insol­venz­ver­wal­ter sei­ne Pflicht zur unver­züg­li­chen Abga­be einer Erklä­rung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ver­letzt, kei­ne aus­drück­li­che Wahl trifft und damit die unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners dul­det, führt sein pflicht­wid­ri­ges Unter­las­sen zum Ent­ste­hen von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten [32]. Ein pflicht­wid­ri­ges Unter­las­sen des Insol­venz­ver­wal­ters setzt somit Kennt­nis oder zumin­dest Erkenn­bar­keit der selb­stän­di­gen Tätig­keit vor­aus [33].

Der hier XI. Senat schließt sich die­ser Auf­fas­sung an. Die­se Sicht­wei­se ent­spricht der geschil­der­ten ex-nunc-Wir­kung des Zugangs einer Frei­ga­be­er­klä­rung beim Insol­venz­schuld­ner. Das Ent­ste­hen von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten knüpft danach bei Kennt­nis von der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Insol­venz­schuld­ners ent­we­der an eine posi­ti­ve Erklä­rung i.S. des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO oder an das pflicht­wid­ri­ge Unter­las­sen des Insol­venz­ver­wal­ters, unver­züg­lich eine Erklä­rung i.S. des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO (gleich wel­chen Inhalts) abzu­ge­ben, an.

Die zuletzt noch vom Säch­si­schen Finanz­ge­richt [34] her­an­ge­zo­ge­ne frü­he­re Recht­spre­chung gilt nach Maß­ga­be des § 35 Abs. 2 InsO nicht mehr unver­än­dert fort. Viel­mehr ist für das Ent­ste­hen von Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten im Streit­fall maß­geb­lich, ob der Insol­venz­ver­wal­ter eine ihm bekann­te oder für ihn erkenn­ba­re unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit des Schuld­ners gedul­det und dadurch im Rechts­sin­ne gebil­ligt hat, dass er die Frei­ga­be nicht unver­züg­lich erklärt hat, daher die vor Zugang der Frei­ga­be­er­klä­rung beim Schuld­ner begrün­de­ten Steu­er­ver­bind­lich­kei­ten noch zur Insol­venz­mas­se gehö­ren und eine spä­te­re Frei­ga­be nicht dazu führt, dass die­se rück­wir­kend in das insol­venz­freie Ver­mö­gen des Schuld­ners über­ge­lei­tet wer­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 18. Dezem­ber 2019 – XI R 10/​19

  1. Fort­füh­rung der BFH, Urtei­le vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114; vom 01.06.2016 – X R 26/​14, BFHE 253, 518, BStBl II 2016, 848; vom 06.06.2019 – V R 51/​17, BFHE 265, 294[]
  2. Anschluss an das BGH, Urteil vom 21.02.2019 – IX ZR 246/​17, BGHZ 221, 212[]
  3. vgl. all­ge­mein BFH, Urteil vom 07.04.2005 – V R 5/​04, BFHE 210, 156, BStBl II 2005, 848, unter II. 1., Rz 10[]
  4. vgl. BFH, Urtei­le vom 18.05.2010 – X R 60/​08, BFHE 229, 62, BStBl II 2011, 429, Rz 35; vom 16.07.2015 – III R 32/​13, BFHE 251, 102, BStBl II 2016, 251, Rz 19, m.w.N.[]
  5. vgl. BFH, Urtei­le vom 16.04.2015 – III R 21/​11, BFHE 250, 7, BStBl II 2016, 29, Rz 11; in BFHE 251, 102, BStBl II 2016, 251, Rz 19, m.w.N.[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le vom 21.07.2009 – VII R 49/​08, BFHE 226, 97, BStBl II 2010, 13, Rz 17; vom 17.03.2010 – XI R 2/​08, BFHE 229, 394, BStBl II 2015, 196, Rz 28; vom 08.09.2011 – V R 38/​10, BFHE 235, 488, BStBl II 2012, 270, Rz 20[]
  7. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 229, 394, BStBl II 2015, 196; in BFHE 235, 488, BStBl II 2012, 270[]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 01.09.2010 – VII R 35/​08, BFHE 230, 490, BStBl II 2011, 336, Rz 22[]
  9. vgl. BT-Drs. 16/​3227, S. 17[]
  10. vgl. BFH, Urteil vom 15.12.2009 – VII R 18/​09, BFHE 228, 6, BStBl II 2010, 758, Rz 6; BGH, Urteil vom 07.12.2006 – IX ZR 161/​04, ZIn­sO 2007, 94, Rz 20; BSG, Urteil vom 10.12.2014 – B 6 KA 45/​13 R, BSGE 118, 30, Rz 18; BAG, Urteil vom 16.05.2013 – 6 AZR 556/​11, BAGE 145, 163, Rz 50[]
  11. BGH, Urteil vom 09.02.2012 – IX ZR 75/​11, BGHZ 192, 322, Rz 20[]
  12. BT-Drs. 16/​4194, S. 14[]
  13. vgl. BFH, Urteil vom 08.09.2011 – II R 54/​10, BFHE 235, 1, BStBl II 2012, 149, Rz 11[]
  14. vgl. BT-Drs. 16/​4194, S. 14, zu Nr. 12[]
  15. vgl. BGH, Urteil in BGHZ 192, 322, Rz 24; s.a. Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, § 35 Rz 109 f.; Kexel in Graf-Schli­cker, InsO, 4. Aufl., § 35 Rz 28; And­res in Nerlich/​Römermann, InsO, § 35 Rz 94; Hirte/​Praß in Uhlen­bruck, Insol­venz­ord­nung, 15. Aufl., § 35 Rz 94; Braun/​Bäuerle, InsO, 7. Aufl., § 35 Rz 136[]
  16. Ehlers, Zin­sO 2014, 53, 55; Kars­ten Schmidt/​Büterowe, InsO, 19. Aufl., § 35 Rz 52; s.a. Hirte/​Praß in Uhlen­bruck, a.a.O., § 35 Rz 94[]
  17. Kexel in Graf-Schli­cker, a.a.O., § 35 Rz 28; Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, a.a.O., § 35 Rz 117[]
  18. Ries in Kayser/​Thole, Hei­del­ber­ger Kom­men­tar zur Insol­venz­ord­nung, 9. Aufl., § 35 Rz 65, 72; Haber­zettl, Neue Zeit­schrift für das Recht der Insol­venz und Sanie­rung 2017, 474, 477; Braun/​Bäuerle, a.a.O., § 35 Rz 135; Hirte/​Praß in Uhlen­bruck, a.a.O., § 35 Rz 94; s.a. Ober­lan­des­ge­richt Braun­schweig, Urteil vom 24.08.2016 – 3 U 44/​15, ZIn­sO 2016, 2348, Rz 56 zur kon­klu­den­ten Frei­ga­be[]
  19. vgl. BSG, Urteil in BSGE 118, 30, Rz 19, m.w.N.[]
  20. vgl. BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 6 AZR 979/​11, BAGE 146, 295, Rz 22[]
  21. BGH, Urteil in BGHZ 192, 322, Rz 30[]
  22. BGH, Urtei­le in BGHZ 192, 322, Rz 30[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2019 – IX ZR 272/​17, NJW 2019, 2156, Rz 44[]
  24. vgl. BGH, Urteil in NJW 2019, 2156, Rz 45[]
  25. vgl. BGH, Urteil in NJW 2019, 2156, Rz 46[]
  26. vgl. BGH, Urtei­le in NJW 2019, 2156, Rz 47 f.; vom 18.04.2013 – IX ZR 165/​12, MDR 2013, 1314, Rz 23[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2019 – IX ZR 246/​17, BGHZ 221, 212, Rz 18 ff.[]
  28. vgl. BGH, Urteil in BGHZ 221, 212, Rz 21[]
  29. vgl. BGH, Urtei­le in BGHZ 192, 322, Rz 30; in BGHZ 221, 212, Rz 22[]
  30. BFH, Urteil vom 06.06.2019 – V R 51/​17, BFHE 265, 294, Rz 16 f. sowie Leit­satz[]
  31. vgl. auch BFH, Urtei­le vom 18.05.2010 – X R 11/​09, BFH/​NV 2010, 2114, Rz 23; vom 01.06.2016 – X R 26/​14, BFHE 253, 518, BStBl II 2016, 848, Rz 41[]
  32. vgl. auch And­res in Nerlich/​Römermann, a.a.O., § 35 Rz 102 ff.; Kars­ten Schmidt/​Büterowe, a.a.O., § 35 Rz 51[]
  33. vgl. BFH, Urteil in BFHE 265, 294, Rz 16[]
  34. Sächs. FG, Urteil vom 20.10.2017 – 6 K 75/​16, EFG 2020, 548[]