Die Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit – und die Wiederaufnahme der Zahlungen

Mit der Dar­legungs- und Beweis­last des Gläu­bigers für die Wieder­auf­nahme der Zahlun­gen nach Ken­nt­nis der Zahlung­sun­fähigkeit hat­te sich aktuell der Bun­des­gericht­shof zu befassen:

Die Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit – und die Wiederaufnahme der Zahlungen

Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO muss der Gläu­biger den Benachteili­gungsvor­satz des Schuld­ners bei Vor­nahme der Recht­shand­lung (§ 140 InsO) gekan­nt haben. Seine Ken­nt­nis wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ver­mutet, wenn der Anfech­tungs­geg­n­er gewusst hat, dass eine Zahlung­sun­fähigkeit dro­hte und dass die Hand­lung die Gläu­biger objek­tiv benachteiligte. Dies gilt entsprechend, wenn die Ver­mu­tung der Zahlung­sun­fähigkeit bei Zahlung­se­in­stel­lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) ein­greift. Zudem genügt eine Ken­nt­nis von Umstän­den, die zwin­gend auf eine dro­hende oder bere­its einge­tretene Zahlung­sun­fähigkeit hin­weisen. Ken­nt der Anfech­tungs­geg­n­er die Zahlung­sun­fähigkeit, weiß er auch, dass Leis­tun­gen aus dem Ver­mö­gen des Schuld­ners die Befriedi­gungsmöglichkeit­en ander­er Gläu­biger vere­it­eln oder zumin­d­est erschw­eren und verzögern. Er ist dann regelmäßig über den Benachteili­gungsvor­satz im Bilde.

Dabei war im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall in Betra­cht zu ziehen, dass die im Jahr 2005 getrof­fene Zahlungsvere­in­barung Bedeu­tung für die Frage haben kann, ob der Gläu­biger die Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in bei Vor­nahme der Zahlun­gen ab Juli 2008 kan­nte. Allerd­ings ver­stößt die Würdi­gung, es komme nicht auf die Ken­nt­nis von ein­er im Juni 2008 neu einge­trete­nen Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in an, weil der Gläu­biger seit 2005 von ein­er dro­hen­den Zahlung­sun­fähigkeit gewusst habe, gegen Denkge­set­ze und Erfahrungssätze. Das Urteil des Beru­fungs­gerichts ist insoweit in sich wider­sprüch­lich. Das Gericht geht ein­er­seits davon aus, die Voraus­set­zun­gen für eine Vor­satzan­fech­tung nach § 133 Abs. 1 InsO hät­ten bis Mitte des Jahres 2008 nicht vorgele­gen, weil eine Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in nicht sich­er fest­gestellt wer­den könne. Mit ein­er Vor­satzan­fech­tung der bis Juni 2008 erbracht­en Zahlun­gen auf­grund der Ken­nt­nis der dro­hen­den Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in, die neben der vom Beru­fungs­gericht für diese Zeit vernein­ten Zahlung­sun­fähigkeit für die Ver­mu­tung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO aus­re­ichen würde, hat es sich nicht befasst. Ander­er­seits soll jedoch die seit 2005 beste­hende Ken­nt­nis der dro­hen­den Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in, welche das Beru­fungs­gericht als einzi­gen Anknüp­fungspunkt für die Ken­nt­nis des Gläu­bigers von einem Benachteili­gungsvor­satz der Schuld­ner­in ange­se­hen hat, genü­gen, um für die Zeit nach Juni 2008 die Voraus­set­zun­gen für eine Vor­satzan­fech­tung anzunehmen.

Die Entschei­dung erweist sich jedoch aus anderen Grün­den als richtig, so dass die Revi­sion zurück­zuweisen ist (§ 561 ZPO). Der Insol­ven­zver­wal­ter kann von dem Gläu­biger Rück­gewähr der ab Juli 2008 emp­fan­genen Zahlun­gen in Höhe von 84.904, 09 € gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 InsO neb­st Zin­sen gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ver­lan­gen.

Die ange­focht­e­nen Zahlun­gen stellen Recht­shand­lun­gen der Schuld­ner­in dar, die infolge des Ver­mö­gens­abflusses zu ein­er objek­tiv­en Gläu­biger­be­nachteili­gung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO geführt haben. Sie haben keine aus dem in § 4 AGB vorge­se­henen Eigen­tumsvor­be­halt fol­gende Aus- oder Abson­derungsrechte des Gläu­bigers masseneu­tral abgelöst. § 4 AGB enthält einen ver­längerten und erweit­erten Eigen­tumsvor­be­halt in Form eines Kon­toko­r­rentvor­be­halts, ein etwaiges Sicherungsrecht des Gläu­bigers wäre deshalb erst mit Tilgung sämtlich­er Verbindlichkeit­en aus der Geschäfts­beziehung mit der Schuld­ner­in erloschen.

Die Schuld­ner­in hat ihre den Gegen­stand der Revi­sion bilden­den Zahlun­gen in Höhe von 84.904, 09 € an den Gläu­biger in der im Revi­sionsver­fahren noch maßge­blichen Zeit ab Juli 2008 mit einem von dem Gläu­biger erkan­nten Gläu­biger­be­nachteili­gungsvor­satz vorgenom­men.

Der Benachteili­gungsvor­satz ist gegeben, wenn der Schuld­ner bei Vor­nahme der Recht­shand­lung (§ 140 InsO) die Benachteili­gung der Gläu­biger im All­ge­meinen als Erfolg sein­er Recht­shand­lung gewollt oder als mut­maßliche Folge – sei es auch als unver­mei­dliche Neben­folge eines an sich erstrebten anderen Vorteils – erkan­nt und gebil­ligt hat. Ein Schuld­ner, der zahlung­sun­fähig ist und seine Zahlung­sun­fähigkeit ken­nt, han­delt in aller Regel mit Benachteili­gungsvor­satz. In diesem Fall weiß der Schuld­ner, dass sein Ver­mö­gen nicht aus­re­icht, um sämtliche Gläu­biger zu befriedi­gen. Ken­nt der Gläu­biger die Zahlung­sun­fähigkeit des Schuld­ners, so weiß er auch, dass Leis­tun­gen aus dessen Ver­mö­gen die Befriedi­gungsmöglichkeit ander­er Gläu­biger vere­it­eln oder zumin­d­est erschw­eren und verzögern. Mithin ist ein solch­er Gläu­biger zugle­ich regelmäßig über den Benachteili­gungsvor­satz im Bilde. Dies gilt ins­beson­dere, wenn der Schuld­ner gewerblich tätig ist, weil der Gläu­biger in diesem Fall mit weit­eren Gläu­bigern des Schuld­ners mit ungedeck­ten Ansprüchen rech­nen muss.

Infolge der spätestens seit dem Jahre 2005 bei der Schuld­ner­in beste­hen­den Zahlung­sun­fähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) beruhen sämtliche ange­focht­e­nen, im nach­fol­gen­den Zeitraum vorgenomme­nen gläu­biger­be­nachteili­gen­den Recht­shand­lun­gen auf einem Benachteili­gungsvor­satz der Schuld­ner­in, den die über deren Zahlung­sun­fähigkeit unter­richtete Gläu­biger erkan­nt hat (§ 133 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO).

Im Stre­it­fall war auf­grund ein­er Zahlung­se­in­stel­lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) zunächst seit dem Jahre 2005 Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in einge­treten.

Der Begriff der Zahlung­sun­fähigkeit beurteilt sich im gesamten Insol­ven­zrecht und darum auch im Rah­men des Insol­ven­zan­fech­tungsrechts nach § 17 InsO.

Zur Fest­stel­lung der Zahlung­sun­fähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liq­uid­itäts­bi­lanz aufgestellt wer­den. Dabei sind die im maßge­blichen Zeit­punkt ver­füg­baren und inner­halb von drei Wochen flüs­sig zu machen­den Mit­tel in Beziehung zu set­zen zu den am sel­ben Stich­tag fäl­li­gen und einge­forderten Verbindlichkeit­en. Beträgt die inner­halb von drei Wochen nicht zu beseit­i­gende Liq­uid­ität­slücke des Schuld­ners weniger als 10 vom Hun­dert sein­er fäl­li­gen Gesamtverbindlichkeit­en, ist regelmäßig von Zahlungs­fähigkeit auszuge­hen, es sei denn, es ist bere­its abse­hbar, dass die Lücke dem­nächst mehr als 10 vom Hun­dert erre­ichen wird. Beträgt die Liq­uid­ität­slücke des Schuld­ners 10 vom Hun­dert oder mehr, ist dage­gen regelmäßig von Zahlung­sun­fähigkeit auszuge­hen, sofern nicht aus­nahm­sweise mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahrschein­lichkeit zu erwarten ist, dass die Liq­uid­ität­slücke dem­nächst voll­ständig oder fast voll­ständig geschlossen wird und den Gläu­bigern ein Zuwarten nach den beson­deren Umstän­den des Einzelfall­es zuzu­muten ist.

Im Insol­ven­zan­fech­tung­sprozess ist die Erstel­lung ein­er Liq­uid­itäts­bi­lanz nicht erforder­lich, wenn auf andere Weise fest­gestellt wer­den kann, ob der Schuld­ner einen wesentlichen Teil sein­er fäl­li­gen Verbindlichkeit­en nicht bezahlen kon­nte. Hat der Schuld­ner seine Zahlun­gen eingestellt, begrün­det dies auch für die Insol­ven­zan­fech­tung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die geset­zliche Ver­mu­tung der Zahlung­sun­fähigkeit. Zahlung­se­in­stel­lung ist das­jenige nach außen her­vortre­tende Ver­hal­ten des Schuld­ners, in dem sich typ­is­cher­weise aus­drückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fäl­li­gen Zahlungspflicht­en zu erfüllen. Eine Zahlung­se­in­stel­lung kann aus einem einzel­nen, aber auch aus ein­er Gesamtschau mehrerer darauf hin­deu­ten­der, in der Recht­sprechung entwick­el­ter Beweisanze­ichen gefol­gert wer­den.

Die tat­säch­liche Nichtzahlung eines erhe­blichen Teils der fäl­li­gen Verbindlichkeit­en reicht für eine Zahlung­se­in­stel­lung aus. Das gilt selb­st dann, wenn tat­säch­lich noch geleis­tete Zahlun­gen beträchtlich sind, aber im Ver­hält­nis zu den fäl­li­gen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil aus­machen. Die Nichtzahlung ein­er einzi­gen Verbindlichkeit kann eine Zahlung­se­in­stel­lung begrün­den, wenn die Forderung von ins­ge­samt nicht unbe­trächtlich­er Höhe ist. Eigene Erk­lärun­gen des Schuld­ners, fäl­lige Verbindlichkeit­en nicht begle­ichen zu kön­nen, deuten auf eine Zahlung­se­in­stel­lung hin, auch wenn sie mit ein­er Stun­dungs­bitte verse­hen sind. Gle­ich­es gilt, wenn der Schuld­ner infolge der ständi­gen ver­späteten Begle­ichung sein­er Verbindlichkeit­en einen Forderungsrück­stand vor sich hergeschoben hat und demzu­folge ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte. Schließlich kann es genü­gen, wenn die Zahlung­se­in­stel­lung auf­grund der Nicht­bezahlung nur ein­er – nicht unwesentlichen – Forderung gegenüber ein­er einzi­gen Per­son erkennbar wird. Für eine erfol­gre­iche Anfech­tung muss das dann allerd­ings ger­ade der Anfech­tungs­geg­n­er sein.

Nach diesen Maßstäben hat­te sich bei der Schuld­ner­in, wie sie selb­st und die Gläu­biger ersa­hen, auf­grund ein­er Zahlung­se­in­stel­lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) im Jahre 2005 der Insol­ven­z­grund der Zahlung­sun­fähigkeit ver­wirk­licht.

Nach den vom Beru­fungs­gericht in Bezug genomme­nen Fest­stel­lun­gen des Landgerichts sah sich die Schuld­ner­in im Jahr 2004/2005 auf­grund beste­hen­der Steuer­rück­stände ein­er Forderung des Finan­zamts M. in Höhe von 227.274, 25 € aus­ge­set­zt. Die wirtschaftliche Sit­u­a­tion im Jahr 2004 stellte sich so dar, dass die Schuld­ner­in bei einem Roher­trag in Höhe von 1, 5 Mio. € über die üblichen Betrieb­skosten hin­aus Aufwen­dun­gen in Höhe von 76.000 € für Beratungskosten, 340.100 € für Zin­sen, 208.000 € für Abschrei­bun­gen und 109.800 € für außeror­dentliche Aufwen­dun­gen (ins­ge­samt 734.700 €) hat­te, welche sie hätte erwirtschaften müssen. Ein im Jahr 2005 angekündigter Insol­ven­zantrag des Finan­zamts kon­nte nur durch einen in diesem Jahr erk­lärten Teil­forderungsverzicht der Haus­bank der Schuld­ner­in in Höhe von 1, 6 Mio. € abgewen­det wer­den. Nach diesen Fest­stel­lun­gen hat­te die Schuld­ner­in, die sich offen­sichtlich am Rand des finanzwirtschaftlichen Abgrunds bewegte, ihre Zahlun­gen im Jahre 2005 eingestellt. Dro­hende Zahlung­sun­fähigkeit, wie sie das Beru­fungs­gericht insoweit zutr­e­f­fend und von der Revi­sion nicht ange­grif­f­en für das Jahr 2005 fest­gestellt hat, war alle­mal gegeben.

Diese Erken­nt­nis deckt sich mit der Aus­sage des vom Landgericht als Zeu­gen ver­nomme­nen dama­li­gen Geschäfts­führers G. der Schuld­ner­in. Dieser hat bekun­det, die Schuld­ner­in sei bere­its Ende des Jahres 2004 zahlung­sun­fähig gewe­sen. Ein Insol­ven­zantrag des Finan­zamtes habe lediglich auf­grund der getrof­fe­nen Sanierungsvere­in­barun­gen in Absprache mit den Banken und der Hauptliefer­an­tin J. sowie Zahlungsvere­in­barun­gen und Zahlungsverzicht­en mit ein­er ganzen Rei­he von Liefer­an­ten abgewen­det wer­den kön­nen. Ohne den Forderungsverzicht sei sich­er die Zahlung­sun­fähigkeit vorhan­den gewe­sen und es hätte Insol­ven­zantrag gestellt wer­den müssen. An der Insol­ven­zreife der Schuld­ner­in im Jahre 2005 beste­hen auch nach diesen Bekun­dun­gen keine Zweifel.

Diese eine Zahlung­se­in­stel­lung und damit die Zahlung­sun­fähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) ausweisenden Umstände waren sowohl der Schuld­ner­in als auch dem Gläu­biger geläu­fig. Bei­de waren über das Unver­mö­gen der Schuld­ner­in, die dem Gläu­biger gegen sie zuste­hen­den Verbindlichkeit­en aus der Liefer­beziehung bei Fäl­ligkeit zu begle­ichen, unter­richtet. Dies fol­gt aus der im Hin­blick auf die aufge­laufe­nen Zahlungsrück­stände seit dem Jahr 2006 prak­tizierten Vere­in­barung, wegen knap­per Mit­tel Bestel­lun­gen nicht mehr bei Liefer­ung zu bezahlen, son­dern nur noch nach Kassen­lage die von dem Gläu­biger ver­langte Beträge auf frühere Waren­liefer­un­gen zu leis­ten, wenn neue Bestel­lun­gen aufgegeben wer­den mussten. Auf­grund dieser Vere­in­barung hat­te der Gläu­biger seit Jahren zumin­d­est Ken­nt­nis von Umstän­den, welche zwin­gend auf die (dro­hende) Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in schließen ließen. Der Abschluss der Vere­in­barung war mit der Erk­lärung begrün­det, dass die Schuld­ner­in auf­grund knap­per Kasse nicht in der Lage war, ihre fäl­li­gen Verbindlichkeit­en voll­ständig zu erfüllen. Mithin erk­lärte die Schuld­ner­in, nur noch eingeschränkt strate­gis­che Leis­tun­gen erbrin­gen zu kön­nen, um einen für sie wichti­gen Liefer­an­ten nicht zu ver­lieren. Ihr waren nur noch die unbe­d­ingt erforder­lichen Zahlun­gen möglich, um die Beliefer­ung durch den Gläu­biger aufrechtzuer­hal­ten.

Das an die Erk­lärung, wegen knap­per Mit­tel nicht voll­ständig zahlen zu kön­nen, geknüpfte Ersuchen um die Vere­in­barung abwe­ichen­der Zahlungsmodal­itäten war Aus­druck man­gel­nder Zahlungsmit­tel. Das Ersuchen kam der Erk­lärung der Schuld­ner­in gle­ich, zur voll­ständi­gen Bezahlung ihrer laufend­en Verbindlichkeit­en nicht (mehr) in der Lage zu sein und stellte ein wesentlich­es auf eine Zahlung­se­in­stel­lung hin­deu­ten­des Indiz dar.

Entsprechen­des ergab sich aus dem von der Schuld­ner­in vorgeschla­ge­nen und schließlich vere­in­barten Zahlungsauf­schub bis zu ein­er Neubestel­lung. Auch aus diesem Auf­schub fol­gte, dass die Schuld­ner­in nicht in der Lage war, ihren Zahlungspflicht­en inner­halb von drei Wochen nachzukom­men, weil Liefer­un­gen jew­eils für Zeiträume zwis­chen drei und sechs Monat­en erfol­gten. Die Schuld­ner­in erk­lärte sich demgemäß gegenüber dem Gläu­biger auf unab­se­hbare Dauer außer­stande, ihre Zahlungspflicht­en inner­halb von drei Wochen ab Fäl­ligkeit zu erfüllen. Eine branchenübliche Vere­in­barung lag, anders als vom Gläu­biger gel­tend gemacht, nicht vor. Dies ergibt sich aus den Bekun­dun­gen des Zeu­gen G. . Danach wurde die Vere­in­barung mit dem Gläu­biger im Zuge des 2005 begonnenen, let­ztlich aber gescheit­erten Sanierungsver­suchs geschlossen. Insoweit hat die Schuld­ner­in nicht gel­tend gemacht, die Zahlun­gen der Schuld­ner­in seien im Rah­men eines ern­sthaften und erfol­gver­sprechen­den Sanierungsver­suchs geleis­tet wor­den. Gegen die Branchenüblichkeit der Vere­in­barung spricht im Übri­gen auch, dass die Beteiligten zunächst andere Zahlungsmodal­itäten vere­in­bart und prak­tiziert hat­ten. Der auf die Zahlungss­chwierigkeit­en der Schuld­ner­in hingewiesene Gläu­biger ließ sich auf die unbe­fris­tete Stun­dung der offe­nen Forderun­gen erkennbar nur deshalb ein, weil die Schuld­ner­in zum dama­li­gen Zeit­punkt seine Haup­tkundin mit einem Anteil von rund 80 vom Hun­dert des Gesam­tum­satzes war und er sein­er­seits die von der Schuld­ner­in bezo­ge­nen Pro­duk­te speziell auf deren Bedürfnisse zugeschnit­ten fer­ti­gen ließ. Eine der­ar­tige, erst nach Offen­bar­w­er­den der Zahlungss­chwierigkeit­en geschlossene Zahlungsvere­in­barung entspricht nicht den üblichen Gepflo­gen­heit­en des Geschäftsverkehrs.

Die Fest­stel­lung, die Schuld­ner­in habe schon vor der im Jahr 2005 mit dem Gläu­biger getrof­fe­nen Vere­in­barung ihre Zahlun­gen eingestellt und sei deshalb, was dem Gläu­biger bekan­nt gewe­sen sei, zahlung­sun­fähig gewe­sen, wirkt fort, bis die Schuld­ner­in ihre Zahlun­gen im All­ge­meinen wieder aufgenom­men hat. Für eine solche Wieder­her­stel­lung der Zahlungs­fähigkeit sind nicht nur die vere­in­barten Zahlun­gen gegenüber dem Gläu­biger zu erbrin­gen, son­dern der Schuld­ner muss zumin­d­est auch den wesentlichen Teil sein­er übri­gen Verbindlichkeit­en bedi­enen. Die Wieder­auf­nahme der Zahlun­gen gegenüber allen Gläu­bigern hat der Anfech­tungs­geg­n­er als der­jenige darzule­gen und zu beweisen, der sich hier­auf beruft. Hierzu hat der Gläu­biger nichts vor­ge­tra­gen.

Für die Annahme, die ein gewerblich­es Unternehmen betreibende Schuld­ner­in habe ihre Zahlun­gen auch im All­ge­meinen, also nicht nur gegenüber dem Gläu­biger, son­dern im Wesentlichen gegenüber allen ihren Gläu­bigern, wieder aufgenom­men, reicht es nicht aus, dass es der Schuld­ner­in im Dezem­ber 2007 ein­ma­lig gelang, die offe­nen Verbindlichkeit­en aus der Geschäfts­beziehung mit dem Gläu­biger voll­ständig zurück­zuführen,. Die finanziellen Schwierigkeit­en der Schuld­ner­in sind in der Zeit nach dem Sanierungsver­such im Jahr 2005 unverän­dert geblieben. Nach den Bekun­dun­gen ihres früheren Geschäfts­führers G. war die Finan­zlage der Schuld­ner­in auch nach dem Sanierungsver­such weit­er anges­pan­nt. Sie habe weit­er­hin ständig steigende Ver­luste erwirtschaftet. Auch für die Fol­gezeit könne er nicht sagen, dass jet­zt alle Liefer­an­ten bedi­ent wer­den kon­nten oder wenig­stens zu 90 vom Hun­dert. Auch nach dem Sanierungs­plan mit Teilzahlungsverzicht hät­ten Zahlungsab­sprachen mit den Liefer­an­ten getrof­fen wer­den müssen. Diese seien so aus­gestal­tet gewe­sen, dass nur Teile der Alt­forderun­gen und neue Forderun­gen sofort bezahlt wer­den soll­ten.

Zudem hat sich in zeitlich­er Nähe zu den ange­focht­e­nen Zahlun­gen das Indiz der Nichtzahlung ein­er nicht unwesentlichen Forderung gegenüber dem Anfech­tungs­geg­n­er als Gläu­biger ver­wirk­licht. Unter Ein­beziehung der bei dem Gläu­biger seit Feb­ru­ar 2008 in nicht unbe­trächtlich­er Höhe aufge­laufe­nen Rück­stände bestanden im Zeit­punkt der ange­focht­e­nen Zahlun­gen erhe­bliche offene fäl­lige Verbindlichkeit­en der Schuld­ner­in.

Der Insol­ven­zver­wal­ter hat unwider­sprochen vor­ge­tra­gen, der Neg­a­tivsal­do der unbezahlten Verbindlichkeit­en der Schuld­ner­in bei dem Gläu­biger habe im Feb­ru­ar 2008 42.010, 41 € betra­gen und sich danach fort­laufend in ein­er Größenord­nung zwis­chen 10.000 € und 50.000 € bewegt. Dieser erhe­bliche Zahlungsrück­stand wurde bis zur Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens nicht mehr zurück­ge­führt, was ein weit­eres Indiz ein­er Zahlung­se­in­stel­lung darstellt.

Der Gläu­biger hat hierzu nur gemeint, auf­grund der getrof­fe­nen Stun­dungsvere­in­barung kön­nten hier­aus keine Schlüsse im Hin­blick auf eine Zahlung­sun­fähigkeit der Schuld­ner­in gezo­gen wer­den. Das trifft nicht zu. Zwar sind rechtlich oder nur tat­säch­lich ges­tun­dete offene Forderun­gen bei der Prü­fung der Zahlung­sun­fähigkeit nicht zu berück­sichti­gen, sofern die gewährte Stun­dung vom Schuld­ner nicht erzwun­gen wurde oder der Schuld­ner bere­its vor Zus­tandekom­men der Stun­dungs- oder Raten­zahlungsvere­in­barung seine Zahlun­gen eingestellt hat­te. Die im Stre­it­fall getrof­fene Vere­in­barung über die Zahlungsmodal­itäten kam aber erst zus­tande, nach­dem bere­its Verbindlichkeit­en der Schuld­ner­in bei dem Gläu­biger aufge­laufen waren und die Schuld­ner­in die ihr gestell­ten Rech­nun­gen nicht mehr wie zuvor inner­halb der vere­in­barten Zahlungs­frist begle­ichen kon­nte. Der Gläu­biger kon­nte die mit der Schuld­ner­in getrof­fene, anlässlich jed­er Bestel­lung erneuerte Zahlungsvere­in­barung jed­erzeit been­den, eine gesicherte Aus­sicht, dem­nächst Kred­it zu erhal­ten oder Forderun­gen real­isieren zu kön­nen, bestand nicht. Von kon­so­li­dierten finanziellen Ver­hält­nis­sen bei der Schuld­ner­in kon­nte der Gläu­biger zu kein­er Zeit aus­ge­hen. Soweit das Beru­fungs­gericht fest­gestellt hat, die Schuld­ner­in sei im Juni 2008 erneut zahlung­sun­fähig gewe­sen, hat die Revi­sion des Gläu­bigers dies nicht in Frage gestellt.

Der Benachteili­gungsvor­satz der Schuld­ner­in ent­fällt nicht wegen der vom Gläu­biger gel­tend gemacht­en Zahlung unter den Voraus­set­zun­gen ein­er bargeschäft­sähn­lichen Lage.

Ein Schuld­ner han­delt aus­nahm­sweise nicht mit Gläu­biger­be­nachteili­gungsvor­satz, wenn er eine kon­gru­ente Leis­tung Zug um Zug gegen eine zur Fort­führung seines eige­nen Unternehmens unent­behrliche Gegen­leis­tung erbracht hat, die den Gläu­bigern im All­ge­meinen nützt. Dieses einem Benachteili­gungsvor­satz gegen­läu­fige Indiz hat ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­gerichts nicht nur in Fällen der dro­hen­den Zahlung­sun­fähigkeit als Beweisanze­ichen für einen Benachteili­gungsvor­satz Bedeu­tung. Es beruht auf der Erwä­gung, dass die Indizwirkung ein­er Ken­nt­nis der Zahlung­sun­fähigkeit im Einzelfall aus­geschlossen sein kann, wenn der Schuld­ner von ein­er anfech­tungsrechtlich unbe­den­klichen Wil­len­srich­tung geleit­et war und das Bewusst­sein der Benachteili­gung ander­er Gläu­biger infolgedessen in den Hin­ter­grund getreten ist. So kann dem Schuld­ner bei ein­er bargeschäft­sähn­lichen Lage ger­ade infolge des gle­ich­w­er­ti­gen Aus­tauschs von Leis­tung und Gegen­leis­tung die dadurch einge­tretene mit­tel­bare Benachteili­gung sein­er Gläu­biger nicht bewusst gewor­den sein.

Allerd­ings liegen die Voraus­set­zun­gen ein­er bargeschäft­sähn­lichen Lage nicht vor. Bei einem – wie hier in § 4 AGB vorge­se­henen – ver­längerten und erweit­erten Eigen­tumsvor­be­halt in Form des soge­nan­nten Kon­toko­r­rentvor­be­halts fehlt es an dem für das Bargeschäft erforder­lichen unmit­tel­baren Aus­tausch zwis­chen Leis­tung und Gegen­leis­tung. Zudem ist die erbrachte Gegen­leis­tung nicht gle­ich­w­er­tig, wenn der Schuld­ner erst mit der Zahlung aller oder zumin­d­est bes­timmter ander­er Ansprüche aus der Geschäftsverbindung als der konkreten Kauf­pre­is­forderung Eigen­tum an den erstande­nen Sachen erwer­ben soll. Solche offe­nen Ansprüche des Gläu­bigers bestanden nach der ein­ma­li­gen Rück­führung der Verbindlichkeit­en im Dezem­ber 2007 ab Feb­ru­ar 2008 fort­laufend bis zur Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens. An einem unmit­tel­baren Leis­tungsaus­tausch fehlt es auch deshalb, weil nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts die Schuld­ner­in unregelmäßige Abschlagszahlun­gen mit weit über­wiegend run­den Beträ­gen leis­tete, die nicht auf konkrete erfol­gte oder zukün­ftige Liefer­un­gen des Gläu­bigers bezo­gen waren und die der Gläu­biger man­gels ein­er von der geset­zlichen Regelung in § 366 Abs. 2 BGB im Sinne eines Baraus­tausches abwe­ichen­den Leis­tungs­bes­tim­mung seit­ens der Schuld­ner­in auf die älteste aufge­laufene Verbindlichkeit ver­rech­nete. Die Zahlungsvere­in­barung führte damit zu ein­er Kred­it­gewährung, bei der es typ­is­cher­weise an einem engen zeitlichen Zusam­men­hang der Leis­tung mit der Gegen­leis­tung fehlt.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 17. Novem­ber 2016 – IX ZR 65/15