Die Rückabwicklungsanordnung der BaFin in der Insolvenz des Immobilienfonds

Die aus einer Rückabwicklungsanordnung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG folgende öffentlich-rechtliche Verpflichtung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Rückzahlung gesellschaftsvertraglich begründeter Einlagezahlungen der Gesellschafter ändert nichts an dem gesellschaftsrechtlichen Charakter dieser Zahlungen als haftendes Kapital, hinter dem die öffentlich-rechtliche Verpflichtung jedenfalls in der Insolvenz der Gesellschaft zurückzutreten hat.

Die Rückabwicklungsanordnung der BaFin in der Insolvenz des Immobilienfonds

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall hat sich die GbR-Gesellschafterin mit ihrer Beitrittserklärung zur Leistung einer Einlage in Höhe von insgesamt 20.000 € verpflichtet, wovon jedenfalls ein Betrag von 9.479 € noch nicht gezahlt wurde. Durch die Vereinbarung der „Ansparvariante“, d.h. einer ratenweisen Einlageleistung, wurde der Anlegerin nur eine Stundung des Zeichnungsbetrages gewährt, die als solche nichts am Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung in Höhe von 20.000 € im Zeichnungszeitpunkt ändert[1]. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind entsprechend dem Insolvenzzweck auch die noch nicht fälligen Einlageraten fällig geworden[2] und können, da sie zur Liquidation erforderlich sind; vom Insolvenzverwalter eingezogen werden.

Diese vertragliche Einlageverpflichtung der Anlegerin ist durch ihre außerordentliche Kündigung und ihre Anfechtung der Beitrittserklärung nach Insolvenzeröffnung nicht entfallen. In der Liquidation der Gesellschaft ist die Anfechtung der Beteiligung wegen Arglist durch einen Gesellschafter ebenso wie ihre außerordentliche Kündigung ausgeschlossen, da es bei Auflösung der Gesellschaft vor der Anfechtungs- bzw. Kündigungserklärung des Gesellschafters nicht mehr erforderlich ist, ihm das Ausscheiden auf diesem Wege zu gewähren, und das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesondertes Ausscheiden eines einzelnen Gesellschafters während des Auseinandersetzungsverfahrens verbietet[3].

Die Einlageverpflichtung der Anlegerin ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gemäß § 134 BGB nichtig.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat in der Vorinstanz zutreffend angenommen, dass die Beteiligung der Anlegerin kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die gegenteilige Bewertung im Bescheid der BaFin vom 12.08.2014 für das hiesige Verfahren insoweit nicht bindend ist[4]. Ob und inwieweit ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG bei einem Einlagegeschäft gemäß § 134 BGB dessen Nichtigkeit zur Folge hätte[5], kann hier offenbleiben.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, einer schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Ein Bankgeschäft ist auch das sog. Einlagengeschäft, das nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der Annahme fremder Gelder als Einlagen (Fall 1) oder der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (Fall 2), sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden, besteht.

Beide Fälle liegen hier nicht vor. Die von der Anlegerin zu leistenden Einlageraten sind weder fremd noch unbedingt rückzahlbar.

Fremd im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 KWG sind Gelder, die nicht endgültig bei dem annehmenden Unternehmen verbleiben, sondern aufgrund getroffener Vereinbarungen in gleicher Menge dem Berechtigten zurück zu zahlen sind[6]. Hierfür ist erforderlich, dass ein unbedingter Rückzahlungsanspruch besteht, dessen Fälligkeit nicht gemäß § 158 Abs. 1 BGB bedingt ist[7]. Keine fremden Gelder sind Gesellschafterzahlungen, wenn es sich um durch die Mitgliedschaft veranlasste Beiträge der Gesellschafter handelt, die als haftendes Eigenkapital in das Gesellschaftsvermögen übergehen und mit gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschafts- und Mitspracherechten verbunden sind[8]. Mit dem Erbringen der Einlage wird diese Gesellschaftsvermögen, womit der Gesellschafter gegen die Gesellschaft keinen Rückzahlungsanspruch hat, sondern nur einen Anteil an der Gesellschaft und ggf. einen Auseinandersetzungsanspruch. Aus Sicht der Gesellschaft handelt es sich bei der entgegengenommenen Einlage daher um eigenes Geld[9].

Rückzahlbar im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 KWG sind Gelder, wenn der Betreiber oder ein Dritter im Verbund mit diesem verspricht, die Gelder zurückzuzahlen. Die Rückzahlung muss Teil der Vereinbarung sein, auf deren Basis der Anleger dem Kapitalnehmer das Geld überlässt, kann unter Umständen aber auch nachträglich vereinbart werden[10]. Unbedingt rückzahlbar sind Gelder, wenn die Rückzahlung unabhängig vom Geschäftserfolg des Betreibers erfolgen soll[11], d.h. eine Verlustteilnahme ausgeschlossen ist. Das ist bei einer gesellschaftsvertraglich begründeten Einlage eines Gesellschafters mit Verlustbeteiligung nicht der Fall[12].

Die Ratenzahlungen der Anlegerin waren gesellschaftsrechtliche Einlagezahlungen, die nach den vertraglichen Vereinbarungen mit gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschafts- und Mitspracherechten verbunden waren und am Verlust der Immobilienfonds-GbR teilnahmen.

Bei der Beteiligung der Anlegerin handelt es sich nicht um einen „verdeckten Darlehensvertrag“. Die Bezeichnung der ratenweisen Beteiligung als „Ansparvariante“ im Prospekt und der zu leistenden Raten als „Sparraten“ in der Beitrittserklärung könnte zwar für einen klassischen Sparvertrag sprechen. Maßgeblich für die rechtliche Einordnung der Beteiligung ist aber nicht ihre Bezeichnung, sondern ihr vertraglich vereinbarter Inhalt, der sich aus dem in der Beitrittserklärung in Bezug genommenen Gesellschafts- und Treuhandvertrag und der Zusatzvereinbarung vom 16.10.2006 ergibt.

Nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages bilden die Gesellschafter des geschlossenen Immobilienfonds eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck der Erwerb, die Vermietung, Verwaltung und Vorfinanzierung von Immobilien und Immobilienfondsanteilen zwecks Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist. Hiernach sind die Anleger „weitere Gesellschafter“ der GbR, die „ihre Einlage“ entsprechend ihrer Verpflichtung in der Beitrittserklärung zu leisten haben; in § 3 Nr. 4 Satz 2 GV werden sie hinsichtlich der Eintragung im Grundbuch als Innengesellschafter bezeichnet. Dabei können (auch) die über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligten Anleger „ihre Rechte“ in der Gesellschafterversammlung selbst durch einen Bevollmächtigten oder den Treuhänder ausüben.

Zur Gewinn- und Verlustbeteiligung der Einlage enthält der Gesellschaftsvertrag zwar keine ausdrückliche Regelung. Aus seiner Abfindungsregelung ergibt sich jedoch, dass bei der Berechnung des Abfindungsguthabens eines Ausscheidenden „alle Guthaben und Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft“ zu berücksichtigen sind. Mangels anderweitiger vertraglicher Regelungen gelten somit die gesetzlichen Vorschriften der §§ 722, 735, 738, 739 BGB, die eine Verlustbeteiligung der Einlage vorsehen. Dem entsprechen die Risikohinweise im Prospekt, dass ein unerwarteter Verlauf der Anlage zu einem „Totalverlust“ der Einlage führen kann und die Stellung des Anlegers eine „persönliche Berechtigung und Verpflichtung am Vermögen, Ertrag und Verlust und den Rücklagekonten der Gesellschaft“ darstellt.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der Bestimmung des Gesellschaftsvertrags, wonach sich die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Geschäftsführerin auf das Gesellschaftsvermögen beschränken und die Geschäftsführerin verpflichtet ist, gemäß § 714 BGB „die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter auf ihre Anlage sämtlichen Gläubigern bekannt zu geben“. Diese Regelung betrifft die – nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung für geschlossene Immobilienfonds in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch nach Aufgabe der Doppelvertretungslehre weiterhin mögliche[13] – Haftungsbeschränkung durch eingeschränkte Vertretungsmacht auf das Gesellschaftsvermögen zum Ausschluss der persönlich unbeschränkten Haftung der Anleger. Eine Befreiung der Gesellschafter von ihrer internen Verlustbeteiligung ergibt sich daraus nicht.

Ob auch eine gesellschaftsvertraglich bedungene Einlage in unbedingt rückzahlbares Geld „umschlagen“ kann, wenn die Gesellschaft, ein Gesellschafter oder ein mit der Gesellschaft im Verbund stehender Dritter in einer – evtl. auch erst später geschlossenen – Zusatzvereinbarung die Rückzahlung der Einlage unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft und damit verlustunabhängig verspricht[14], bedarf im hier entschiedenen Fall keiner Entscheidung. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat zu Recht angenommen, dass die hiesige Zusatzvereinbarung kein solches Rückzahlungsversprechen enthält.

Aus der Überschrift „Zusatzvereinbarung zum I. GbR-Vertrag“ ergibt sich, dass die Vereinbarung nicht unabhängig von den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen gelten sollte, sondern nur ergänzend zu den dortigen Regelungen. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung wurde der Anlegerin lediglich das Recht eingeräumt, über „die Höhe der einbezahlten Beiträge“ unter bestimmten Voraussetzungen bis zu einem bestimmten Prozentsatz „zu verfügen“. Weitergehende Regelungen enthält die Vereinbarung nicht; insbesondere verhält sie sich nicht zu der Frage, ob und ggf. in welcher Weise sich diese Verfügungsberechtigung auf die nach dem Gesellschaftsvertrag bestehende Verlustbeteiligung der Anlegerin auswirken sollte. Ihr ist daher auch kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die Anlegerin in Höhe der von ihr entnommenen Beträge sogar von ihrer gesellschaftlichen Verlustbeteiligung befreit sein sollte und derartige Auszahlungen nicht zu Lasten ihres Gesellschafterkontos gebucht würden. In Anbetracht der erheblichen Auswirkungen einer solchen Befreiung wäre diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung zu erwarten gewesen. Auch bei objektiver Auslegung aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers konnte die Zusatzvereinbarung daher nur als Einräumung eines Entnahmerechts zu Zwecken der Liquidität verstanden werden, das an der Einbindung der Einlage in das unternehmerische Risiko der Immobilienfonds-GbR und der Verpflichtung des Anlegers zur vollständigen Einlageleistung mit Verlustbeteiligung nichts änderte.

Die gegenteilige Bewertung der BaFin in ihrer Rückabwicklungsanordnung ist für das hiesige Verfahren nicht bindend.

Allerdings kommt Verwaltungsakten, sofern sie nicht nichtig sind, grundsätzlich eine sog. Tatbestandswirkung zu, aufgrund derer auch nicht am Verwaltungsverfahren beteiligte Behörden, Gerichte und öffentlich-rechtliche Rechtsträger die im Verwaltungsakt getroffene Regelung ohne inhaltliche Prüfung der Richtigkeit der darin getroffenen Regelung ihren eigenen Entscheidungen zugrunde zu legen haben[15]. Diese Tatbestandswirkung beginnt in der Regel mit dem Erlass des Verwaltungsakts, d.h. nicht erst mit seiner Unanfechtbarkeit oder Bestandskraft[16]. Der Umstand, dass der Bescheid der BaFin noch nicht bestandskräftig ist, steht seiner Bindungswirkung daher nicht entgegen.

Die Tatbestandswirkung gilt aber grundsätzlich nur für den verfügenden Teil des Verwaltungsakts und nicht für ihm zugrundeliegende Begründungselemente wie tatsächliche Feststellungen oder die Beurteilung vorgreiflicher rechtlicher Inzidentfragen[17]. Solchen Begründungselementen kommt nur dann und insoweit eine sog. bindende Feststellungswirkung zu, als dies durch besondere gesetzliche Vorschriften bestimmt ist. Allein der Umstand, dass der Erlass eines Verwaltungsakts die Beantwortung bestimmter Vorfragen voraussetzt, reicht dafür nicht aus[18].

Der danach für die Tatbestandswirkung maßgebliche Regelungsgehalt ist durch Auslegung des Verwaltungsakts, die der Bundesgerichtshof selbst vorzunehmen hat[19], in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln[20]. Maßgebend ist somit der erklärte Wille der Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte[21]. Hierbei ist in erster Linie auf den Entscheidungssatz und die Begründung des Verwaltungsakts abzustellen; darüber hinaus ist das materielle Recht, auf dem der Verwaltungsakt beruht, heranzuziehen[22].

Danach beschränkt sich der Regelungsgehalt des Bescheids der BaFin hier auf die Anordnung der unverzüglichen Rückabwicklung des aufgrund von Zusatzvereinbarungen betriebenen Einlagengeschäfts der Immobilienfonds-GbR. Die dieser Anordnung zugrundeliegende Feststellung, dass die Entgegennahme von Geldern aufgrund von Zusatzvereinbarungen ein unerlaubtes Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG sei, ist nur ein Begründungselement.

Der Tenor des Bescheids ist nicht als Feststellung formuliert, sondern als Anordnung („… gebe ich Ihnen auf, …. abzuwickeln.“). Dass § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, der im Tenor als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der einstweiligen Anordnung genannt wird, das Betreiben eines unerlaubten Bankgeschäfts gemäß § 32 KWG voraussetzt, reicht für die Annahme einer bindenden Feststellung der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht aus. Auch die Angabe des „aufgrund der Zusatzvereinbarungen“ betriebenen Geschäfts im Tenor des Bescheids dient nur der Konkretisierung und Eingrenzung der von der Rückabwicklungsanordnung erfassten Geschäfte, nicht aber der bindenden Feststellung ihrer Erlaubnispflicht.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Bescheids. Die dortigen Ausführungen zur Bewertung der aufgrund der Zusatzvereinbarungen entgegengenommenen Gelder als „unbedingt rückzahlbare Gelder“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dienen lediglich der Darlegung der – aus Sicht der BaFin zu bejahenden – Erfüllung der Anordnungsvoraussetzungen des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dass damit eine eigenständige Feststellung mit entsprechender Bindungswirkung verbunden sein soll, ist dem nicht zu entnehmen.

Eine bindende Feststellungswirkung käme den Ausführungen in der Begründung der Anordnung damit nur zu, wenn dies besonders gesetzlich geregelt wäre. Das ist indes nicht der Fall, wie sich insbesondere aus § 4 KWG ergibt.

Nach § 4 KWG kann die BaFin in Zweifelsfällen einen Feststellungsbescheid hinsichtlich der Anwendbarkeit des Kreditwesengesetzes auf ein Unternehmen mit Bindungswirkung für andere Verwaltungsbehörden erlassen. Insoweit ist zwar umstritten, ob diese Bindung abweichend von den obigen Grundsätzen nicht nur bei ausdrücklichen Feststellungsbescheiden, sondern auch für die vorgelagerten Feststellungen bei einer Anordnung nach § 37 KWG gilt[23]. Auch dann greift diese Bindung nach § 4 Satz 2 KWG aber jedenfalls ausdrücklich nur für Verwaltungsbehörden und nicht auch für Gerichte[24].

Die Einlageverpflichtung der Anlegerin ist auch nicht wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung für die Immobilienfonds-GbR (§ 326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 BGB) entfallen.

Die Erbringung der vertraglich vereinbarten Gegenleistung war der Immobilienfonds-GbR auch nach der Anordnung der BaFin vom 12.08.2014 rechtlich weiterhin möglich, da damit nur die Rückabwicklung der auf der Grundlage der Zusatzvereinbarungen betriebenen Geschäfte der Immobilienfonds-GbR aufgegeben, nicht aber ihr Anlagegeschäft als solches untersagt wurde. Die Immobilienfonds-GbR durfte daher ihr Beteiligungsgeschäft außerhalb der Zusatzvereinbarungen fortführen und damit auch weiterhin gesellschaftsrechtlich vereinbarte Einlagen zu den im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Zwecken annehmen und verwenden.

Dass die Immobilienfonds-GbR diese vertraglich zugesagte Anlageleistung seit ihrer Insolvenz nicht mehr erbringen kann, lässt die Leistungspflicht der Anlegerin ebenfalls nicht entfallen. Mit der Insolvenzeröffnung hat sich der Gesellschaftszweck von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert, so dass ein Anleger die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen kann, sondern seine Einlage zu leisten hat, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist[25].

Schadensersatzansprüche der Anlegerin, die sie der Einlageforderung des Insolvenzverwalters entgegenhalten könnte, verneint der Bundesgerichtshof ebenfalls:

Ersatzansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten stehen der Anlegerin gegen die Immobilienfonds-GbR nicht zu. Soweit sich die Anlegerin darauf beruft, nicht über eine zumindest teilweise Erlaubnisbedürftigkeit ihrer Beteiligung nach § 32 KWG aufgeklärt worden zu sein, wäre Anspruchsgegner einer solchen Forderung wegen Aufklärungspflichtverletzung – ebenso wie einer Haftung wegen der weiteren von der Anlegerin geltend gemachten Informations, Aufklärungs- und Prospektmängel – nicht die Immobilienfonds-GbR, sondern deren Gründungsgesellschafter.

Dagegen wird ohne Erfolg geltend gemacht, aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2005[26] folge, dass der Insolvenzverwalter sich nicht auf den Einwand fehlender Gegenseitigkeit berufen könne. Nach dieser Entscheidung dürfe es demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels oder der Verletzung der Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig gemacht habe, nicht zugutekommen, wenn er gleichzeitig an dem mit dem Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt sei. Das müsse hier entsprechend für den Insolvenzverwalter gelten, da es die geschäftsführende Gesellschafterin der Immobilienfonds-GbR gewesen sei, die für alle Gesellschafter in deren Namen gehandelt habe und zugleich Herausgeberin des Anlageprospekts gewesen sei. Damit verkennt die Revision, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine Gesellschaft betraf, die selbst mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gegründet hatte. Für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Gesellschaft sich gegenüber auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteten Schadensersatzansprüchen der Anleger wegen Aufklärungspflichtverletzungen nicht auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft berufen kann, weil es ihr nicht zugutekommen darf, dass sie selbst an dem geschlossenen Beteiligungsvertrag als Gesellschafterin beteiligt ist. Daraus folgt nicht, dass eine Beteiligungsgesellschaft, die selbst nicht Vertragspartnerin des Beteiligungsvertrages ist, auch für etwaige Aufklärungspflichtverletzungen ihrer Gründungsgesellschafter einzustehen hat.

Ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen der Annahme der Einlagezahlungen der Anlegerin entgegen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG besteht ebenfalls nicht. Zwar handelt es sich bei § 32 KWG um ein Schutzgesetz zugunsten der Anleger gemäß § 823 Abs. 2 BGB[27]. Wie oben ausgeführt fehlt es hier aber bereits an einem erlaubnispflichtigen Einlagengeschäft. Ob sich ein solcher Schadensersatzanspruch nur gegen die Geschäftsführerin oder auch gegen die Immobilienfonds-GbR richten würde, kann daher dahinstehen.

Der Einforderung der restlichen Einlage durch den Insolvenzverwalter steht auch nicht der von der Anlegerin unter Verweis auf die Rückabwicklungsanordnung der BaFin erhobene Einwand treuwidrigen Verhaltens entgegen.

Allerdings ist nach dieser Anordnung für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass die von der Anlegerin auf die Einlageforderung erbrachten Zahlungen bis zur Höhe der in der Zusatzvereinbarung genannten Prozentsätze umgehend wieder an sie auszukehren wären.

Insoweit ist die Anordnung gemäß den oben dargelegten Grundsätzen aufgrund ihrer Tatbestandswirkung unabhängig von der inhaltlichen Richtigkeit der darin getroffenen Regelung der hiesigen Entscheidung zugrunde zu legen, da sie nicht nichtig und bislang auch nicht aufgehoben ist. Nach dem Regelungsinhalt der Anordnung ist das auf der Grundlage von Zusatzvereinbarungen durch die F. GmbH als Geschäftsführerin der Immobilienfonds-GbR betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller mit Rückzahlungsversprechen angenommenen Gelder – worunter nach der insoweit heranzuziehenden Begründung der Anordnung auch die von den Zusatzvereinbarungen erfassten Gelder zu verstehen sind – abzuwickeln.

Diese öffentlich-rechtliche Rückzahlungsverpflichtung hat jedoch jedenfalls in der Insolvenz der Immobilienfonds-GbR hinter dem fortbestehenden gesellschaftsrechtlichen Einlagecharakter der Beitragszahlungen der Anlegerin als haftendes Kapital zurückzutreten.

Die Rückabwicklungsanordnung als solche führt nicht zur Nichtigkeit der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen über die Einlageleistung der Anlegerin gemäß § 134 BGB.

Die Auswirkungen einer Rückabwicklungsanordnung nach § 37 KWG auf zivilrechtliche Vereinbarungen sind in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten.

Nach einer Ansicht sind zivilrechtliche Vereinbarungen, die einer Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 KWG entgegenstehen, nach § 134 BGB nichtig, soweit dies der Schutzzweck des § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verlangt, d.h. soweit die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung danach nicht hingenommen werden kann[28]. Nach anderer Auffassung bleiben die zivilrechtlichen Vereinbarungen als solche wirksam; die öffentlich-rechtliche Verpflichtung kann privatrechtlich (nur) zur Folge haben, dass sich das Leistungsverhältnis zwischen dem der Anordnung Unterworfenen und seinen Geschäftspartnern umgestaltet und sich die ursprünglichen Leistungsansprüche in Sekundäransprüche umwandeln[29].

Der Bundesgerichtshof schließt sich der zweiten Auffassung an.

Sie steht im Einklang mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zwar haben der Bundesgerichtshof[30] und das Bundesverwaltungsgericht[31] bislang offengelassen, ob ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG bei einem Einlagegeschäft zur Gesamtnichtigkeit des Geschäfts führt, ob eine Teilnichtigkeit (nur hinsichtlich der § 32 KWG widersprechenden Regelungen) anzunehmen ist oder ob die Verträge vollumfänglich wirksam sind. Zu einer Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch bereits entschieden, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Maßnahme im aufsichtsrechtlichen Verhältnis handele, die unabhängig von den zivilrechtlichen Vereinbarungen des Unternehmens mit den Anlegern ergehen könne und den Bestand dieser Vereinbarungen unberührt lasse[32]. Die Anordnung möge zwar zivilrechtlich zur Folge haben, dass sich das Leistungsverhältnis zwischen Unternehmen und Einlegern umgestalte und sich die ursprünglichen Leistungsansprüche in Sekundäransprüche umwandelten; dies ändere aber nichts daran, dass sie die vertraglichen Abreden als solche nicht beseitige[33]. Eine entsprechende Unterscheidung zwischen aufsichtsrechtlicher Maßnahme und zivilrechtlichen Folgen ergibt sich aus einer Entscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Anordnung eines vorübergehenden Zahlungsverbots nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG aF[34]. Danach wirkt dieses Verbot lediglich wie andere behördliche Verbote von außen auf den Inhalt der Schuldverhältnisse ein und löst daher (nur) evtl. zivilrechtlich Sekundäransprüche aus.

Gegen die Nichtigkeit von der Anordnung nach § 37 KWG entgegenstehenden Vereinbarungen spricht zudem, dass bestimmte, entgegen § 15 Abs. 1 oder 4 KWG gewährte Organkredite nach § 15 Abs. 5 KWG ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzuzahlen sind, sofern nicht sämtliche Geschäftsleiter und das Aufsichtsorgan der Kreditgewährung unverzüglich nachträglich zustimmen. Einer solchen ausdrücklichen Regelung zur Unbeachtlichkeit entgegenstehender Vereinbarungen bedürfe es nicht, wenn diese bereits wegen des Verstoßes der Kreditgewährung gegen § 15 Abs. 1 oder Abs. 4 KWG nach § 134 BGB nichtig wären.

Schließlich gebietet auch der – neben der Stabilität des Finanzmarktsystems – von §§ 32, 37 KWG verfolgte Zweck des Anlegerschutzes nicht von vorneherein die Nichtigkeit entgegenstehender Vereinbarungen. Vielmehr kann – wie gerade die von den oben genannten Ansichten erörterten Fälle zeigen auch der Anleger ein Interesse am Fortbestand der Vereinbarungen haben, weil er im Fall der Nichtigkeit ihm zugesagte Anlagegewinne verlieren würde und die ihm dafür zustehenden Bereicherungsansprüche im Gegensatz zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen keinen hinreichenden Ausgleich bieten könnten.

Im vorliegenden Fall steht der Annahme einer Nichtigkeit der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen zudem jedenfalls entgegen, dass das Einlagegeschäft der Immobilienfonds-GbR als solches nach den obigen Ausführungen nicht gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG verstößt und dementsprechend von der BaFin auch nicht insgesamt untersagt worden ist. Der Immobilienfonds-GbR war es daher unbenommen, ihr Beteiligungsgeschäft außerhalb der Zusatzvereinbarung weiterzuführen und dafür auch die von der Anlegerin vertraglich zugesagten Einlagen gemäß den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen weiter einzufordern. Der Schutzzweck des Kreditwesengesetzes steht dem nicht entgegen, weil er nicht darauf gerichtet ist, Anlegern das unternehmerische Risiko abzunehmen, das sie mit einer nicht erlaubnispflichtigen Gesellschaftsbeteiligung unter Verlustbeteiligung eingegangen sind.

Vor diesem Hintergrund kann die Rückabwicklungsanordnung auch nicht als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt angesehen werden, durch die die gesellschaftsvertragliche Bindung der Einlage der Anlegerin in Höhe der von der Zusatzvereinbarung erfassten Beträge aufgehoben worden sein könnte.

Ungeachtet der Frage, ob § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG die BaFin zum Erlass eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts berechtigen würde[35], hätte ein solcher Verwaltungsakt hier bereits formal nicht nur der Immobilienfonds-GbR/ihrer Geschäftsführerin, sondern auch sämtlichen betroffenen Anlegern bekanntgemacht werden müssen[36].

Unabhängig davon steht der Annahme einer solchen privatrechtlichen Gestaltungswirkung aber wiederum entgegen, dass die gesellschaftsvertragliche Einbindung der Einlage von der Erlaubnispflicht und dem Schutzzweck des Kreditwesengesetzes nicht erfasst wird. Die BaFin ist daher bereits aufgrund ihrer gesetzlichen Aufgabenzuweisung nicht ermächtigt, privatrechtsgestaltend in diesen Bestandteil der Vertragsbeziehung der Parteien einzugreifen. Für eine solche kompetenzüberschreitende Regelungsabsicht der BaFin sind der Anordnung vom 12.08.2014 keine Anhaltspunkte zu entnehmen.

Die danach fortbestehende gesellschaftsvertragliche Einbindung der Einlage der Anlegerin hat jedenfalls in der Insolvenz der Gesellschaft auch nicht hinter der Abwicklungsanordnung zurückzutreten[37]. Vielmehr kommt in der Insolvenz der – vom Kreditwesengesetz nicht berührte und dagegen nicht verstoßende – gesellschaftsrechtliche Charakter der Einlage als haftendes Kapital zum Tragen, der vorrangig vor der Rückzahlungsanordnung zu berücksichtigen ist und diese insoweit überlagert. Infolgedessen muss die Anlegerin ihre restliche Einlage noch erbringen, soweit dies zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, und kann sie nicht anschließend wieder herausverlangen.

Ob der Treuwidrigkeitseinwand der Anlegerin – wie das Oberlandesgericht Stuttgart meint – auch wegen fehlender Gegenseitigkeit nicht greift, bedarf damit keiner Entscheidung.

Die Anlegerin kann dem Insolvenzverwalter auch keine Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen der Ratenzahlungen entgegenhalten, die sie in der Zeit zwischen der Abwicklungsanordnung und der Insolvenzeröffnung erbracht hat.

Selbst wenn man der Anlegerin bis zur Insolvenzeröffnung den Einwand nach § 242 BGB und infolgedessen auch einen Rückzahlungsanspruch nach § 813 BGB[38] zugestehen wollte, könnte sie sich nach der Insolvenzeröffnung nicht auf eine fortbestehende Aufrechnungslage nach § 94 InsO berufen, weil sie nach den obigen Ausführungen keine Insolvenzgläubigerin wäre. Da die Abwicklungsanordnung nichts an der gesellschaftsrechtlichen Einbindung ihrer Einlagezahlungen geändert hat, müssen diese im Insolvenzfall weiterhin zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehen[39]. Die Rückforderung der Anlegerin unter Berufung auf § 813 BGB wäre damit der Sache nach auf die Rückzahlung ihrer gesellschaftsrechtlichen Einlage gerichtet, wozu sie auf die Verteilung eines evtl. Überschusses bei der Schlussverteilung zu verweisen ist[40].

Die Anlegerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Einlageraten und des Agios.

Ein Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht. Nach den obigen Ausführungen war die Anlegerin vertraglich zur Leistung der Einlagen und des Agios verpflichtet, weil ihr Beitritt nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 32 KWG nichtig ist und sie sich nicht mehr rückwirkend von dieser Verpflichtung lösen kann. Auch ein auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteter Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG oder wegen Aufklärungspflichtverletzungen steht ihr gegen die Immobilienfonds-GbR nicht zu. Wie ebenfalls bereits ausgeführt kann die Anlegerin ihren Rückzahlungsanspruch auch nicht auf die Abwicklungsanordnung der BaFin stützen, da diese Anordnung nichts an der gesellschaftsvertraglichen Qualität der geleisteten Einlage als haftendes Eigenkapital ändert und die Anlegerin daher insoweit auf einen etwaigen Überschuss bei der Schlussverteilung nach § 199 InsO zu verweisen ist.

Da keine zur Tabelle feststellbare Insolvenzforderung der Anlegerin besteht, ist auch ihr Antrag auf Feststellung, dass diese Forderung aus einer unerlaubten Handlung resultiert, unbegründet.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 4. August 2020 – II ZR 174/19

  1. vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017 – II ZR 284/15, ZIP 2017, 1365 Rn. 23; Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 40[]
  2. vgl. Uhlenbruck/Hirte/Praß, InsO, 15. Aufl., § 35 Rn. 380[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 55 mwN[]
  4. OLG Stuttgart, Urteil vom 01.08.2019 – 14 U 59/19[]
  5. offengelassen in BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 26 mwN und Urteil vom 23.11.2011 – 8 C 18/10, BeckRS 2012, 46318 Rn. 18; vgl. dazu Renner in Großkomm. HGB, 5. Aufl., Bankvertragsrecht Rn. 54 ff. mwN[]
  6. vgl. BVerwGE 69, 120, 123 f.; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 13; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 93[]
  7. vgl. Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 13[]
  8. Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 22; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRRVO, 5. Aufl., § 1 Rn. 44; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand: Juli 2019, § 1 Rn. 48[]
  9. vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 94; Merkblatt der BaFin vom 11.03.2014 „Einlagengeschäft“ unter I. 4.[]
  10. vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 109, 110a[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2015 – VI ZR 569/13, WM 2015, 610 Rn. 15 mwN[]
  12. vgl. Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 118 f.; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 26 f.; Brogl in Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand: Juli 2019, § 1 Rn. 53; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 1 Rn. 46[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 5 f.[]
  14. so etwa Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 113 ff.[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2003 – IX ZB 4/03, WM 2003, 1800, 1802; Urteil vom 04.02.2004 – XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 22; Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 125/04, WM 2007, 2168 Rn. 14; Urteil vom 14.01.2010 – IX ZR 50/07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/17, WM 2018, 2054 Rn. 27 ff.; BVerwG, NVwZ 1987, 496; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 18 ff.[]
  16. vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 23[]
  17. vgl. BVerwG, NVwZ 1987, 496, 497; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 18, 26[]
  18. vgl. Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Aufl., § 43 Rn. 27[]
  19. vgl. etwa BGH, Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/17, WM 2018, 2054 Rn. 29 ff.; Urteil vom 11.04.2019 – III ZR 4/18, NJW 2019, 2611 Rn. 32[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2018 – I ZR 26/17, WM 2018, 2054 Rn. 29; Urteil vom 11.04.2019 – III ZR 4/18, NJW 2019, 2611 Rn. 32 f.[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007 – I ZR 125/04, WM 2007, 2168 Rn. 16; Urteil vom 30.04.2015 – I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 35[]
  22. BGH, Urteil vom 30.04.2015 – I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 35[]
  23. so Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: September 2016, § 4 Rn. 30 ff.; Reischauer/Kleinhans, KWG, Stand: März 2004, § 4 Rn. 5; aA Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 4; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 4 Rn. 9; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 4 Rn. 7 ff., 14 ff.; Süßmann in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 4 Rn. 7[]
  24. vgl. Süßmann in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 4 Rn. 1; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, CRR-VO, 5. Aufl., § 4 Rn. 16[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2018 – II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 48[]
  26. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 149/03, NZG 2005, 476, 477[]
  27. hM; vgl. nur BGH, Urteil vom 13.04.1994 – II ZR 16/93, BGHZ 125, 366, 379; Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/03, NJW 2005, 2703; Urteil vom 19.03.2013 – VI ZR 56/12, BGHZ 197, 1 Rn. 11 mwN[]
  28. VG Frankfurt, ZIP 2009, 213, 215; Urteil vom 21.02.2008 – 1 E 5085/06 73 ff.; Beschluss vom 11.03.2010 – 1 L 271/10.F 36; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, 3. Aufl., § 37 Rn. 13; wohl auch Mai, ZBB 2010, 222, 231; Eyles, WiB 1995, 721 f.; Tettinger, DStR 2006, 903, 910[]
  29. Hess. VGH, WM 2009, 1889, 1895; Fischer/Müller in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 5. Aufl., § 37 Rn. 13; Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: Februar 2017, § 37 Rn. 47; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Aufl., § 37 Rn. 9; Eckold, ZBB 2016, 102, 120 ff.; v. Livonius/Bernau, EWiR § 37 KWG 1/09, 125[]
  30. BGH, Urteil vom 21.03.2005 – II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755[]
  31. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 26 und Urteil vom 23.11.2011 – 8 C 18/10, BeckRS 2012, 46318 Rn. 18[]
  32. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 27 und Urteil vom 23.11.2011 – 8 C 18/10, BeckRS 2012, 46318 Rn.19[]
  33. BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 27[]
  34. BGH, Urteil vom 12.03.2013 – XI ZR 227/12, BGHZ 197, 21 Rn. 52[]
  35. offengelassen in BVerwG, BKR 2011, 208 Rn. 26 aE[]
  36. vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 11.03.2010 – 1 L 271/10.F[]
  37. so aber Reschke in Beck/Samm/Kokemoor, KWG mit CRR, Stand: Februar 2017, § 37 Rn. 47[]
  38. vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 813 Rn. 3 mwN[]
  39. vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.12.1984 – II ZR 28/84, BGHZ 93, 159, 163 f.; Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 24; Beschluss vom 30.06.2009 – IX ZA 21/09 2; Urteil vom 21.03.2013 – III ZR 260/11, BGHZ 197, 75 Rn. 25; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl., § 38 Rn. 8; MünchKommInsO/Ehricke/Behme, 4. Aufl., § 38 Rn. 63 mwN[]
  40. BGH, Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/15, ZIP 2018, 18 Rn. 23 ff.; Urteil vom 28.01.2020 – II ZR 10/19, NZG 2020, 384 Rn. 27[]