Die stille Beteiligung des GmbH-Gesellschafters

Hat ein Gesellschafter zusät­zlich zu sein­er Beteili­gung als Gesellschafter eine (typ­is­che) stille Beteili­gung über­nom­men, stellt der Anspruch auf Rück­gewähr der stillen Ein­lage eine einem Dar­lehen gle­ichgestellte Forderung dar.

Die stille Beteiligung des GmbH-Gesellschafters

Die Frage, unter welchen Voraus­set­zun­gen die Rück­zahlung ein­er Ver­mö­gen­sein­lage, mit der ein Gesellschafter sich zusät­zlich zu sein­er beste­hen­den Beteili­gung am Haftkap­i­tal ein­er Gesellschaft im Sinne des § 39 Abs. 4 Satz 1 InsO als stiller Gesellschafter im Sinne des § 230 Abs. 1 HGB an dieser Gesellschaft beteiligt hat, sich als Befriedi­gung eines Anspruchs auf Rück­gewähr eines Dar­lehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder ein­er gle­ichgestell­ten Forderung darstellt, ist in der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs bere­its gek­lärt.

Ob eine Recht­shand­lung nach § 135 Abs. 1 InsO anfecht­bar ist, hängt zum einen davon ab, ob der Anfech­tungs­geg­n­er Gesellschafter der Schuld­ner­in ist. Zum anderen muss es sich um eine Forderung auf Rück­gewähr eines Dar­lehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder eine gle­ichgestellte Forderung han­deln. Dies gilt auch für die Rück­führung ein­er stillen Ein­lage.

Sofern der Anfech­tungs­geg­n­er unmit­tel­bar am Haftkap­i­tal der Gesellschaft beteiligt ist, seine Beteili­gung über das Klein­beteili­gung­spriv­i­leg des § 39 Abs. 5 InsO hin­aus­ge­ht und kein Fall des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO vor­liegt, sind die Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen des § 135 Abs. 1 InsO in per­son­eller Hin­sicht erfüllt. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die Rechte des Anfech­tungs­geg­n­ers aus dem Dar­lehen oder der dem Dar­lehen gle­ichgestell­ten Forderung diesem für sich genom­men eine Recht­spo­si­tion ver­schaf­fen, die der eines Gesellschafters entspricht. Dabei ist eine mit­tel­bare Beteili­gung am Haftkap­i­tal der Gesellschaft für eine Gesellschafter­stel­lung aus­re­ichend, wenn diese der unmit­tel­baren Beteili­gung gle­ich­ste­ht1. So liegt der Stre­it­fall, weil die Beklagte unstre­it­ig mit­tel­bar Alleinge­sellschaf­terin der Schuld­ner­in ist. Die Rück­zahlung der von der Beklagten zusät­zlich über­nomme­nen (typ­is­chen) stillen Beteili­gung ist mithin als Befriedi­gung eines Anspruchs auf Rück­gewähr ein­er einem Dar­lehen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gle­ichgestell­ten Forderung anfecht­bar.

Es entspricht ein­hel­liger Mei­n­ung, dass die von einem (mit­tel­baren) Alleinge­sellschafter zusät­zlich über­nommene stille Ein­lage als dar­lehens­gle­iche Leis­tung dieses Gesellschafters anzuse­hen ist2. Dies entsprach schon der Hand­habung zu § 32a Gmb­HG aF. Der Entwurf des Geset­zes zur Änderung des Geset­zes betr­e­f­fend die Gesellschaften mit beschränk­ter Haf­tung und ander­er han­del­srechtlich­er Vorschriften bezog die stille Beteili­gung eines Gesellschafters aus­drück­lich ein3. Diese Bes­tim­mung ist vom Recht­sauss­chuss des Bun­destages ohne inhaltliche Änderung gestrichen und durch die Gen­er­alk­lausel des § 32a Abs. 3 Gmb­HG erset­zt wor­den. Sie sollte auch die stille Beteili­gung eines Gesellschafters erfassen4. Das Gesetz zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen hat insoweit die Konzep­tion des § 32a Abs. 3 Gmb­HG über­nom­men5. Die von der Beschw­erde genan­nten Stim­men im Schrift­tum6 vertreten für die von einem Gesellschafter zusät­zlich über­nommene stille Beteili­gung keine andere Auf­fas­sung7.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 23. Novem­ber 2017 — IX ZR 218/16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2011 — IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 28.06.2012 — IX ZR 191/11, BGHZ 193, 378 Rn. 11 []
  2. Jaeger/Henckel, InsO, § 135 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Ehricke, 3. Aufl. § 39 Rn. 43; MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO § 135 Rn. 18; Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 236 Rn. 17a; FK-InsO/Borne­mann, 8. Aufl., § 39 Rn. 68; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 39 Rn. 38; § 136 Rn. 2; MünchKomm-AnfG/Kirch­hof, § 6 Rn. 34; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., Anhang zu § 30 Rn. 36; Mock, DStR 2008, 1645, 1648; Manz/Lammel, GmbHR 2009, 1121, 1123 f []
  3. BT-Drs. 8/1347 S. 40 zu § 32a Abs. 7 GmbHG‑E []
  4. BT-Drs. 8/3908 S. 74 []
  5. BT-Drs. 16/6140 S. 56 []
  6. Schmidt/Karsten Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 136 Rn. 25; HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 136 Rn. 18 []
  7. siehe nur Karsten Schmidt in MünchKomm-HGB, 3. Aufl., § 236 Rn. 7, 25, 28; Anhang Insol­ven­zan­fech­tung nach § 136 InsO, § 136 InsO Rn. 6, wo jede stille Beteili­gung eines bere­its unab­hängig von dieser Beteili­gung unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO fal­l­en­den Gesellschafters als nach § 135 InsO anfecht­bares Dar­lehen ange­se­hen wird []