Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung – als sittenwidrige Schädigung

Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung in der Absicht, das als unabwendbar erkannte Ende eines Unternehmens so lange wie möglich hinauszuzögern, erfüllt den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i.S.d. § 826 BGB, wenn dabei die Schädigung der Unternehmensgläubiger billigend in Kauf genommen wird.

Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung – als sittenwidrige Schädigung

Der Schutzbereich einer vorsätzlich sittenwidrigen Insolvenzverschleppung erfasst Personen, die vor Insolvenzreife in Vertragsbeziehungen mit einer GmbH getreten sind und durch einen gegen die mittlerweile unerkannt insolvenzreife Gesellschaft eingeleiteten Rechtsstreit oder ein gegen diese eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren mit Kosten belastet werden, für die sie bei der Gesellschaft keinen Ersatz erlangen können.

Das Feststellungsinteresse ergibt sich bei einem Anspruch aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung aus den erweiterten Vollstreckungsmöglichkeiten des § 850f Abs. 2 ZPO[1].

Der Geschäftsführer haftet nach § 826 BGB, weil er vorsätzlich die Insolvenz der GmbH verschleppt hat. Die vorsätzliche Insolvenzverschleppung in der Absicht, das als unabwendbar erkannte Ende eines Unternehmens so lange wie möglich hinauszuzögern, erfüllt den Tatbestand einer sittenwidrigen Schädigung i.S.d. § 826 BGB, wenn dabei die Schädigung der Unternehmensgläubiger billigend in Kauf genommen wird[2].

Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat[3].

Die Fortführung des Geschäftsbetriebs der GmbH musste zu Schädigungen Dritter führen, die mit der Gesellschaft anspruchsbegründend in Kontakt traten und deren Forderungen jedenfalls nicht mehr vollständig beglichen werden konnten[4]. In gleicher Weise musste die Fortführung des Geschäftsbetriebs zur Schädigung von Vertragspartnern der GmbH führen – welche im hier entschiedenen Fall in dem Vertragsverhältnis gründende kostenauslösende (Beitreibungs-)Maßnahmen ergriffen, die sich wegen der Insolvenz der Gesellschaft nachträglich als wirtschaftlich unsinnig erwiesen und für die von der Gesellschaft keine Erstattung erlangt werden konnte.

Die Sittenwidrigkeit der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung folgt regelmäßig bereits aus dem vorsätzlichen Verstoß des Antragspflichtigen gegen seine Pflicht[5]. Wenn der Geschäftsführer die Insolvenzreife der Gesellschaft erkennt und das Unternehmen dennoch weiterführt, lässt das darauf schließen, dass er das unabweisbare Ende des Unternehmens zum Nachteil der Gläubiger nur hinauszögern will. Für Umstände, nach denen ein Verstoß gegen die guten Sitten ausnahmsweise ausscheidet, ist der beklagte Geschäftsführer darlegungsbelastet[6]. Die Sittenwidrigkeit kann etwa dann entfallen, wenn der Geschäftsführer den Antrag unterlassen hat, weil er die Krise den Umständen nach als überwindbar und darum Bemühungen um ihre Behebung durch einen Sanierungsversuch als lohnend und berechtigt ansehen durfte[7].

Ein Schaden im Sinne der §§ 826, 249 BGB ist dem Vertragspartner durch die verspätete Stellung des Insolvenzantrags dann entstanden, wenn die rechtzeitige Antragstellung dazu geführt hätte, dass er das kostenauslösende selbständige Beweisverfahren gegen die GmbH nicht eingeleitet hätte[8].

Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Insolvenzverschleppung des Geschäftsführers und den durch die Beitreibungsmaßnahmen (bzw. hier: das selbständige Beweisverfahren) dem Vertragspartner entstandenen Kosten entfällt auch dann nicht, wenn das Gewährleistungsverlangen des Vertragspartners in der Sache nicht berechtigt war. Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht diese Frage daher offenlassen. Der nach § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Insolvenzverschleppung verantwortliche Geschäftsleiter einer GmbH haftet für solche Rechtsverfolgungskosten, für deren Verursachung ein rechtfertigender Anlass bestand oder die durch die Insolvenzverschleppung herausgefordert wurden und die sich weder als ungewöhnlich noch als gänzlich unangemessen darstellen.

Eine für den Schaden mitursächliche willentliche Handlung des Verletzten schließt nicht ohne weiteres aus, den Schaden demjenigen zuzurechnen, der die schädigende Kausalkette in Gang gesetzt hat, wenn für die Zweithandlung des Geschädigten ein rechtfertigender Anlass bestand oder sie durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde. Wenn sich dann die Reaktion auch nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen erweist, so bleibt der Zurechnungszusammenhang mit dem Verhalten des Schädigers bestehen[9]. So liegt es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier.

Die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens war im hier entschiedenen Fall nach den Feststellungen des in der Vorinstanz tätigen Oberlandesgerichts Karlsruhe[10] aus objektiver Sicht gerechtfertigt und der Vertragspartner wurde durch den vom Geschäftsführer zu verantwortenden Fortbestand der insolventen GmbH herausgefordert, das Verfahren überhaupt noch einzuleiten. Da der Vertragspartner schon zuvor Verzögerungen gerügt und Mängelbeseitigung sowie teilweise Rückzahlung seiner Abschlagszahlungen, jeweils unter Setzung einer fruchtlos verstrichenen Frist, verlangt hat, war die Einleitung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens eine nachvollziehbare Maßnahme. Dies gilt insbesondere mit Blick auf das Bedürfnis des Vertragspartners, vor der weiteren Werkausführung Beweise über den durch die GmbH erreichten Stand zu sichern. Es ist nicht ersichtlich, dass die in der Sache behaupteten Ansprüche aus Sicht des Vertragspartners vernünftigerweise nicht anzunehmen waren. Die Maßnahme war danach weder ungewöhnlich noch gänzlich unangemessen.

Der Schutzbereich des § 826 BGB erfasst den Ersatz der Kosten, die dem Vertragspartner einer GmbH dadurch entstehen, dass er zur Feststellung von das vor der Insolvenzreife begründete Vertragsverhältnis betreffende Tatsachen gegen die unerkannt insolvenzreife Gesellschaft ein selbständiges Beweisverfahren führt.

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass der Schutzzweck der Norm des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO aF den Ersatz solcher (Rechtsverfolgungs)Kosten umfasst, die dem Gläubiger, der nach Insolvenzreife der GmbH einen Vertrag mit dieser abgeschlossen hat, wegen der Verfolgung seiner Zahlungsansprüche gegen die Gesellschaft entstanden sind. Die Insolvenzantragspflicht soll den Vertragspartner einer GmbH davor schützen, dass er sich durch die Prozessführung mit der unerkannt insolvenzreifen Gesellschaft mit Kosten belastet, die er bei der Gesellschaft als Kostenschuldnerin nicht mehr realisieren kann[11] Zu den Rechtsverfolgungskosten in diesem Sinn gehören auch die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens[12]. Dieser Schaden ist auch nach einer vorsätzlich sittenwidrigen Insolvenzverschleppung nach § 826 BGB ersatzfähig.

Der Schutzbereich einer vorsätzlich sittenwidrigen Insolvenzverschleppung im Sinn des § 826 BGB erfasst darüber hinaus Personen, die vor Insolvenzreife in Vertragsbeziehungen mit einer GmbH getreten sind und durch einen gegen die mittlerweile unerkannt insolvenzreife Gesellschaft eingeleiteten Rechtsstreit oder ein gegen diese eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren mit Kosten belastet werden, für die sie bei der Gesellschaft keinen Ersatz erlangen können.

Auch bei § 826 BGB wird der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm beschränkt. Es muss ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage bestehen, nicht nur eine bloße zufällige äußere Verbindung. Abzustellen ist auf den Schutzzweck der konkret verletzten Verhaltensnorm, wie hier des Verbots der Insolvenzverschleppung[13].

Als Ausgangspunkt zur Bemessung des Schutzbereichs dient daher auch hier der Schutzzweck des Verbots der Insolvenzverschleppung. Das Verbot dient nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens, sondern hat auch den Zweck, insolvenzreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden[14]. Der Schutzbereich des § 826 BGB ist im Hinblick auf die aus der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung regelmäßig folgenden Sittenwidrigkeit weiter als der des § 15a Abs. 1 InsO. Der Geschäftsführer einer GmbH, der durch eine Insolvenzverschleppung einen nicht vom Schutzbereich des § 15a Abs. 1 InsO abgedeckten Vermögensschaden verursacht, kann daher aus § 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein, was insbesondere Bedeutung im Hinblick auf den geschützten Personenkreis erlangen kann[15]. In den Schutzbereich der vorsätzlichen Insolvenzverschleppung können selbst zuvor mit der Gesellschaft vertraglich nicht gebundene Dritte einbezogen sein[16].

Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in einem solchen Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen[17]. Ein solcher Schaden liegt vor, wenn eine Person vor Insolvenzreife in Vertragsbeziehungen mit der GmbH getreten ist und durch einen gegen die mittlerweile unerkannt insolvenzreife Gesellschaft eingeleiteten Rechtsstreit oder ein gegen diese eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren mit Kosten belastet wird, für die sie bei der Gesellschaft keinen Ersatz erlangen kann. Die Schädigung der Vertragspartner der Gesellschaft durch weitere im Vertragsverhältnis wurzelnde, aber wirtschaftlich unsinnige und ohne durchsetzbaren Erstattungsanspruch gegenüber der Gesellschaft bleibende Aufwendungen ist die zwangsläufige Folge der Insolvenzverschleppung und liegt auch unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens, weil der Schädiger nur unter Inkaufnahme dieser Schäden die Insolvenz verschleppen kann[18]. Eine Ausuferung der Haftung des Geschäftsführers steht nicht zu befürchten, da nicht jeder beliebige Dritte geschützt ist, sondern in Sachverhalten wie dem vorliegenden die Haftung an die vor Insolvenzreife bereits bestehende Rechtsbeziehung zur Gesellschaft anknüpft[18].

Der Einwand, der Sachverständige sei nach Aktenlage erst nach Stellung des Insolvenzantrags tätig geworden, beeinträchtigt den Anspruch des Vertragspartners auf Kostenerstattung nicht.

Der Vertragspartner beantragte mit Schriftsatz vom 30.08.2016 die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, dessen Kosten er ersetzt verlangt. Das Landgericht ordnete mit Beschluss vom 16.11.2016 die sachverständige Begutachtung an. Die dadurch begründete Kausalität der Verletzung der Insolvenzantragspflicht für die Sachverständigenkosten wird nicht dadurch unterbrochen, dass der Geschäftsführer am 14.12.2016 Insolvenzantrag stellte und das Insolvenzverfahren am 21.03.2017 eröffnet wurde. Zum einen wird ein selbständiges Beweisverfahren nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer der Parteien unterbrochen[19]. Zum anderen wird von der Revision nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich, dass der Vertragspartner vor der erstmaligen Meldung des Insolvenzverwalters im selbständigen Beweisverfahren mit Schreiben vom 09.06.2017 Kenntnis von der Insolvenzreife der GmbH erlangte. Ihm fehlte daher die rechtzeitige Information, um die Entscheidung zu treffen, ob er angesichts der schlechten wirtschaftlichen Situation der GmbH das Beweisverfahren vor Erstattung des schriftlichen Gutachtens durch den Sachverständigen am 11.05.2017 beendet.

Abgesehen davon, dass nicht aufgezeigt wird, der Geschäftsführer hätte geltend gemacht, der Vertragspartner habe es unter Verstoß gegen seine Schadensminderungsobliegenheit unterlassen, den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückzunehmen, wäre der Geschäftsführer mit diesem Einwand ausgeschlossen. Denn fahrlässiges Verhalten des Geschädigten, wie es hier allenfalls in Betracht käme, bleibt gegenüber vorsätzlichem Handeln des Schädigers grundsätzlich unberücksichtigt[20].

Auch für eine ZugumZugEinschränkung der Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ist kein Raum.

Zwar ist, jedenfalls bei der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 InsO aF, dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen sei, um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen[21]. Diesen Anspruch muss der Geschäftsführer im Haftungsprozess allerdings mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 274 BGB geltend machen[22]. Es reicht allerdings aus, dass das Zurückbehaltungsrecht konkludent geltend gemacht wird[23].

Die in den Tatsacheninstanzen versäumte Einrede des Zurückbehaltungsrechts kann im Revisionsrechtszug nicht nachgeholt werden[24]. In der Revisionsinstanz ist kein Raum mehr für die Würdigung eines Sachverhaltes, welcher der Prüfung und Beurteilung durch den Tatrichter noch nicht unterlag. Das Berufungsgericht konnte den Sachvortrag der Parteien bisher insbesondere nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Insolvenzforderung des Vertragspartners gegen die GmbH auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens würdigen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. Juli 2021 – II ZR 164/20

  1. BGH, Urteil vom 30.11.1989 – III ZR 215/88, BGHZ 109, 275, 280 f.; Beschluss vom 26.09.2002 – IX ZB 180/02, BGHZ 152, 166, 171 f.; Beschluss vom 05.04.2005 – VII ZB 17/05, NJW 2005, 1663; Beschluss vom 20.10.2009 – VI ZR 281/08, juris; Beschluss vom 03.03.2016 – IX ZB 33/14, BGHZ 209, 168 Rn. 23[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 142; Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 15[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 143; Urteil vom 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 Rn. 47; Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 16; Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 61[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 15[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144 f.; Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 15; OLG Frankfurt, NZG 1999, 947, 948; OLG Saarbrücken, ZIP 2007, 328, 329; Moll/Langhoff EWiR 2002, 623, 624; MünchKommInsO/Klöhn, 4. Aufl., § 15a Rn. 298[]
  6. BGH, Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144 f.; Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, ZIP 2008, 361 Rn. 17, insoweit in BGHZ 175, 58 nicht abgedruckt; OLG Saarbrücken, NZG 2007, 105, 106[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 114; Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144 f.; OLG Frankfurt, NZG 1999, 947, 948[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 22; Urteil vom 13.10.2009 – VI ZR 288/08, ZIP 2009, 2439 Rn. 10; OLG Saarbrücken, ZIP 2007, 328, 329[]
  9. BGH, Urteil vom 03.12.1992 – IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1141 mwN; Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urteil vom 20.10.1994 – IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 451; Urteil vom 14.06.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 44; Urteil vom 13.10.2016 – IX ZR 149/15, NJW 2017, 1600 Rn. 11[]
  10. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020 – 6 U 109/19, ZIP 2021, 1396[]
  11. BGH, Urteil vom 27.04.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn.19; Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455 Rn. 26; Urteil vom 21.10.2014 – II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 Rn. 23 f.[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1971 – VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 142; Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 236 f.; MünchKommBGB/Wagner, 8. Aufl., § 826 Rn. 49[]
  14. BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194 ff.; Urteil vom 25.07.2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 15.03.2011 – II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn.20; Urteil vom 14.05.2012 – II ZR 130/10, ZIP 2012, 1455 Rn. 12 f.; Urteil vom 22.10.2013 – II ZR 394/12, ZIP 2014, 23 Rn. 7; Urteil vom 21.10.2014 – II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 Rn. 13[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 14; Urteil vom 13.10.2009 – VI ZR 288/08, ZIP 2009, 2439 Rn. 7 mwN[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 236 ff.; Urteil vom 26.06.1989 – II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 141 f.; Urteil vom 18.12.2007 – VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 14; Urteil vom 13.10.2009 – VI ZR 288/08, ZIP 2009, 2439 Rn. 7 mwN[]
  17. BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 236 f.; Urteil vom 07.05.2019 – VI ZR 512/17, ZIP 2019, 1325 Rn. 8[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 237[][]
  19. BGH, Beschluss vom 11.12.2003 – VII ZB 14/03, ZIP 2004, 186[]
  20. BGH, Urteil vom 14.10.1971 – VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 145 f.; Urteil vom 06.12.1983 – VI ZR 60/82, ZIP 1984, 160, 161; Urteil vom 08.07.1986 – VI ZR 47/85, BGHZ 98, 148, 158; Urteil vom 01.07.1991 – II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140, 1145; Urteil vom 09.10.1991 – VIII ZR 19/91, VersR 1992, 106; Urteil vom 10.11.2016 – III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 42[]
  21. BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 201; Urteil vom 27.04.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 21; Urteil vom 21.10.2014 – II ZR 113/13, ZIP 2015, 267 Rn. 28[]
  22. vgl. BGH, Urteil vom 30.04.1952 – II ZR 143/51, BGHZ 6, 55, 61 f.; Urteil vom 25.01.1990 – IX ZR 65/89, VersR 1990, 541; Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn.20; Urteil vom 15.04.2010 – IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 31, 35; Altmeppen, ZIP 1997, 1173, 1182; Staudinger/Bitter/Kolbe, BGB, Neubearb.2019, § 255 Rn. 40[]
  23. vgl. BGH, Urteil vom 27.03.1985 – VIII ZR 75/84, NJW 1985, 2417, 2418[]
  24. vgl. BGH, Urteil vom 01.03.1951 – III ZR 205/50, BGHZ 1, 234, 239; Urteil vom 01.02.1993 – II ZR 106/92, NJWRR 1993, 774, 776; Urteil vom 26.01.2005 – VIII ZR 79/04, ZIP 2005, 531 Rn. 18; Urteil vom 24.11.2006 – LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 37[]