Eine Leistung ist im Zwei-Personen-Verhältnis iSd. § 134 Abs. 1 InsO unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts keine Gegenleistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließt. Dagegen ist eine Leistung entgeltlich, wenn der Schuldner etwas erhält, was objektiv ein Ausgleich für seine Leistung ist oder das jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein soll.
Ob für die Leistung des Schuldners ein Gegenwert in dessen Vermögen geflossen ist bzw. fließen soll, bestimmt sich in erster Linie nach dem objektiven Sachverhalt. Sonst könnten die Beteiligten allein dadurch, dass sie in ihren rechtsgeschäftlichen Erklärungen einer für den Schuldner objektiv wertlosen Leistung einen subjektiven Wert beimessen, den vom Gesetz beabsichtigten Gläubigerschutz vereiteln. Erst wenn feststeht, dass dem Schuldner objektiv betrachtet ein Gegenwert für seine Zuwendung zugeflossen oder versprochen worden ist, besteht Anlass zu der Prüfung, ob die Beteiligten die erbrachte oder versprochene Gegenleistung als Entgelt angesehen haben oder mit der Leistung des Schuldners Freigebigkeit bezweckt war.
Die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist eine unentgeltliche Leistung iSd. § 134 Abs. 1 InsO. Dies betrifft auch Fälle sog. “verschleierter Schenkungen”, bei denen ein – entgeltliches – Rechtsgeschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde, um die Freigebigkeit zu verdecken.Dabei ist das entgeltliche Geschäft als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig und die gemäß § 117 Abs. 2 BGB wirksame unentgeltliche Verfügung nach § 134 InsO anfechtbar. Ob ein Rechtsgeschäft wirklich gewollt oder nur zum Schein geschlossen wird, hängt davon ab, ob die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen, oder ob sie ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachten. Wollen die Parteien übereinstimmend nur den äußeren Anschein eines Rechtsgeschäfts erzeugen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten sollen, sind die von ihnen abgegebenen Erklärungen wirkungslos. Setzt der von den Parteien angestrebte Zweck dagegen die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraus, spricht dies umgekehrt gegen eine bloße Simulation.
Wer sich auf die Nichtigkeit eines Geschäfts nach § 117 Abs. 1 BGB beruft, trägt für den Scheincharakter des Geschäfts die Beweislast. Dies gilt auch für die Behauptung, bei einem Arbeitsvertrag habe es sich um ein Scheingeschäft gehandelt. Dem entspricht, dass den anfechtenden Insolvenzverwalter die primäre Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unentgeltlichen Leistung iSd. § 134 InsO trifft. Die darlegungspflichtige Partei muss alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausschöpfen, um ihrer primären Darlegungspflicht zu genügen. Es reicht aber aus, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, die geltend gemachte Rechtslage als entstanden erscheinen zu lassen. Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie nur vermutet, aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Nähere Einzelheiten sind vom Tatsachengericht durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären. Zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis wird ein Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, wenn die beweispflichtige Partei Behauptungen “aufs Geratewohl” oder “ins Blaue hinein” aufstellt, ohne wenigstens greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts aufzuzeigen.
Hat die darlegungspflichtige Partei alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft und kann sie ihrer primären Darlegungslast dennoch nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs stand, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind, kann vom Prozessgegner nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- bzw. Behauptungslast das substantiierte Bestreiten einer durch die darlegungspflichtige Partei behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände und damit der Vortrag positiver Gegenangaben verlangt werden. Erklärt sie sich, richtet sich der Umfang der Darlegungslast nach der Einlassung des Gegners. Auch den Anfechtungsgegner kann eine sekundäre Darlegungslast treffen.
Einer sekundären Darlegungslast der (Schein-)Arbeitnehmer steht vorliegend bereits entgegen, dass der Insolvenzverwalter seine Informationsmöglichkeiten nicht vollständig ausgeschöpft hat. Er hat seinen Auskunftsanspruch nach § 97 Abs. 1 InsO gegenüber dem Schuldner nicht konsequent verfolgt, sondern sich nach eigener Darstellung damit zufrieden gegeben, dass der Schuldner ihn auf die (Schein-)Arbeitnehmer verwiesen hat. Eine Anrufung des Insolvenzgerichts zur Einleitung von Zwangsmaßnahmen nach § 98 InsO ist nicht erfolgt. Zudem hat der Insolvenzverwalter ein Zugriffsrecht auf die nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 1 InsO zur Insolvenzmasse gehörenden Geschäftsbücher, selbst wenn er diese wegen der erlaubten Fortführung des Geschäfts durch den Schuldner an diesen wieder herausgegeben haben sollte. Der Begriff der Geschäftsbücher ist weit zu fassen, er umfasst auch Rechnungen, Quittungen, Geschäftsbriefe uÄ. Eine Heranziehung und Auswertung solcher Unterlagen hat der Insolvenzverwalter nicht behauptet.
Eine sekundäre Darlegungslast der (Schein-)Arbeitnehmer wird auch nicht durch ihre Auskunftspflicht nach § 101 Abs. 2 iVm. § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO ausgelöst. Diese Verpflichtung wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Anfechtungsprozess nicht aus. Anderenfalls würden ihre gesetzlichen Beschränkungen umgangen. § 101 Abs. 2 InsO verweist nur auf den ersten Satz des § 97 Abs. 1 InsO. Die weiter gehende Offenbarungspflicht des § 97 Abs. 1 Satz 2 InsO gilt demzufolge nicht. Die Auskunftsverpflichtung kann auch nicht mit den Zwangsmitteln des § 98 InsO durchgesetzt werden. Macht der Insolvenzverwalter den Auskunftsanspruch gerichtlich geltend, haben die (früheren) Angestellten die Rechtsstellung eines Zeugen. Ihnen stehen dann Zeugnisverweigerungsrechte nach den §§ 383 ff. ZPO zu. Insbesondere können sie die Aussage gemäß § 384 Nr. 2 ZPO verweigern, wenn die Gefahr besteht, dass sie ansonsten wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt werden. Diese Zeugnisverweigerungsrechte wären entwertet, wenn ihnen im Anfechtungsprozess gerade wegen § 101 Abs. 2 iVm. § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO eine (sekundäre) Darlegungslast auferlegt wäre. Sie müssten sich dann zur Vermeidung finanzieller Nachteile umfassend erklären, obwohl sie hierzu im Rahmen eines eigenständig geltend gemachten Auskunftsanspruchs nicht verpflichtet wären.
Zudem wäre die (Schein-)Arbeitnehmer einer etwaigen sekundären Darlegungslast nachgekommen. Dies gilt auch bei Nichtberücksichtigung ihrer Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 14.11.2012. Sie hatte nämlich bereits mit der Klageerwiderung vom 09.09.2010 konkret zu ihren Tätigkeiten vorgetragen und Schriftverkehr mit Kunden sowie Bestätigungen von diesen bzgl. der Zusammenarbeit vorgelegt. Der Vortrag der (Schein-)Arbeitnehmer lässt darauf schließen, dass es sich nicht nur um vereinzelte Tätigkeiten im Rahmen familiärer Hilfeleistung gehandelt hat, sondern um solche, die nach ihrer Art und dem vorgetragenen Umfang geeignet waren, die Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 30.05.2003 zu erfüllen. Weitere Konkretisierungen oblagen ihr entgegen der Ansicht des Insolvenzverwalters nicht. Insbesondere war es nicht erforderlich, den Arbeitsalltag darzustellen oder jedem einzelnen Arbeitstag konkrete Tätigkeiten zuzuordnen. Die (Schein-)Arbeitnehmer musste auch nicht näher erklären, wie sie ihr Studium mit der Beschäftigung bei dem Schuldner in Einklang gebracht hat. Eine Unmöglichkeit der Verbindung von Studium und Berufstätigkeit lässt sich den Ausführungen des Insolvenzverwalters nicht entnehmen. Diese Vereinbarkeit hing letztlich von dem Arbeitsanfall, den Möglichkeiten der Zeiteinteilung sowie der Disziplin und Belastbarkeit der (Schein-)Arbeitnehmer ab. Zudem war die Inanspruchnahme durch das Studium in der vorlesungsfreien Zeit geringer. All diese Faktoren blendet der Insolvenzverwalter aus, wenn er pauschal von einer Unvereinbarkeit ausgeht. Zudem hat die (Schein-)Arbeitnehmer vorgetragen, dass sie im Jahr 2008 für ein Semester beurlaubt war.
Der Insolvenzverwalter hat auch keinen Anspruch aus § 143 Abs. 1 iVm. § 133 Abs. 2 InsO oder § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO. Bei den streitgegenständlichen Entgeltleistungen handelt es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO, die nur nach dem nicht in Anspruch genommenen § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar wären.
Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO ist gegeben, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat. Ob Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allgemeinen um einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Bargeschäft typisch ist. In zeitlicher Hinsicht liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Bargeschäft vor, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat. Demgegenüber soll der Unmittelbarkeitszusammenhang nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nur gegeben sein, wenn im Falle einer monatlichen Vorleistungspflicht die Entgeltzahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit vorgenommen werde. Dabei sei es unschädlich, wenn der Fälligkeitszeitpunkt entsprechend den tarifvertraglichen Übungen anstelle des ersten Tages nicht länger als bis zum fünfzehnten Tag des Folgemonats hinausgeschoben werde.
Mangels anderweitiger Vereinbarung bestimmte sich die Fälligkeit der Vergütung hier bei Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers nach § 614 BGB. Vorliegend wurden die Gehaltszahlungen in der vertraglich geschuldeten Höhe monatlich geleistet. Anzeichen für eine inkongruente Deckung sind nicht vorhanden. Ein Zahlungsverzug wurde von keiner Partei behauptet. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang gegeben. Dies wäre auch nach der zitierten Ansicht des Bundesgerichtshofs der Fall, so dass keine Veranlassung besteht, sich mit dessen Rechtsauffassung auseinanderzusetzen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2014 – 6 AZR 145/13
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