Kapi­tal­er­satz­re­geln bei EU-Gesellschaften

Die Rege­lun­gen über die Nach­ran­gig­keit kapi­ta­ler­set­zen­der Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nach § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. fin­den auf Kapi­tal­ge­sell­schaf-ten, über deren Ver­mö­gen in Deutsch­land das Haupt­in­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den ist, auch dann Anwen­dung, wenn die­se in einem ande­ren Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on gegrün­det wor­den sind.

Kapi­tal­er­satz­re­geln bei EU-Gesellschaften

Auf die Anmel­dung von Insol­venz­for­de­rug­nen ist gemäß Art. 4 EuIns­VO das deut­sche Insol­venz­recht anwend­bar, wenn das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin in Deutsch­land eröff­net wor­den ist. Auf die Fra­ge, an wel­chem Ort die Schuld­ne­rin zur Zeit der Ver­fah­rens­er­öff­nung gemäß Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO den Mit­tel­punkt ihres haupt­säch­li­chen Inter­es­ses hat­te und ob die Vor­aus­set­zun­gen der Ver­fah­rens­er­öff­nung in Deutsch­land vor­la­gen, kommt es nicht mehr an. Nach der Eröff­nung ist gemäß Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO für das Insol­venz­ver­fah­ren und sei­ne Wir­kun­gen das Insol­venz­recht des Eröff­nungs­staa­tes maßgeblich.

Die Fra­ge, wel­che Rege­lun­gen des natio­na­len Rechts des Eröff­nungs­staa­tes als anwend­ba­res Insol­venz­recht zu qua­li­fi­zie­ren sind, rich­tet sich in ers­ter Linie nach dem auto­nom aus­zu­le­gen­den Gemein­schafts­recht. Wegen der unmit­tel­ba­ren Gel­tung der EuIns­VO (Art. 288 Abs. 2 AEUV; zuvor Art. 249 Abs. 2 EGV) und des Anwen­dungs­vor­rangs des Gemein­schafts­rechts sind Rege­lun­gen, die von Art. 4 EuIns­VO als anwend­ba­res Insol­venz­recht qua­li­fi­ziert wer­den, nicht des­halb unan­wend­bar, weil sie nach natio­na­lem Recht einem ande­ren Rechts­ge­biet zuzu­ord­nen sind. Inso­weit liegt allen­falls eine Kon­kur­renz zwi­schen natio­na­lem inter­na­tio­na­lem Pri­vat­recht und Euro­pa­recht vor, inner­halb derer das Euro­pa­recht Vor­rang hat.

Nach dem Erwä­gungs­grund 23 zur EuIns­VO soll­ten die Rege­lun­gen der Ver­ord­nung ein­heit­li­che Kol­li­si­ons­nor­men schaf­fen, wel­che die Vor­schrif­ten des inter­na­tio­na­len Pri­vat­rechts der ein­zel­nen Staa­ten erset­zen. Soweit nicht in der Ver­ord­nung selbst etwas ande­res bestimmt ist, soll das Recht des Staats der Ver­fah­rens­er­öff­nung (lex con­cur­sus) Anwen­dung fin­den. Abwei­chen­de Rege­lun­gen fin­den sich etwa in Art. 5 bis 15, 39 bis 42 EuIns­VO, nicht aber zum Rang von Insolvenzforderungen.

In wel­cher Wei­se der Begriff des Insol­venz­rechts in Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO euro­pa­recht­lich aus­zu­le­gen ist, wird in Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO für bestimm­te Berei­che näher kon­kre­ti­siert. Danach sind jeden­falls die dort ange­führ­ten natio­na­len Rege­lun­gen des Eröff­nungs­staats euro­pa­recht­lich als anwend­ba­res Insol­venz­recht qua­li­fi­ziert, also ins­be­son­de­re die Bestim­mun­gen, die regeln, wel­che For­de­run­gen als Insol­venz­for­de­run­gen anzu­mel­den sind (Buchst. g) und wel­chen Rang die­se For­de­run­gen haben (Buchst. i). Davon abwei­chen­de euro­pa­recht­li­che Rege­lun­gen, die eine Qua­li­fi­zie­rung der Eigen­ka­pi­tal­er­satz­re­geln des deut­schen Rechts als Gesell­schafts­recht vor­neh­men, sind nicht vor­han­den. Ins­be­son­de­re bestehen kei­ne Richt­li­ni­en, die der­ar­ti­ge Rege­lun­gen euro­pa­recht­lich ver­bind­lich vor­schrei­ben und dem Gesell­schafts­recht zuordnen.

Danach steht euro­pa­recht­lich fest, dass die natio­na­len Rege­lun­gen des deut­schen Rechts, die den Rang der For­de­run­gen im Insol­venz­ver­fah­ren bestim­men, in einem in Deutsch­land nach Art. 3 EuIns­VO eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren anwend­bar sind. Die nach deut­schem inter­na­tio­na­lem Pri­vat­recht vor­zu­neh­men­de Ein­ord­nung ist dem­ge­gen­über unerheblich.

Der Rang der von der Klä­ge­rin ange­mel­de­ten For­de­run­gen ergibt sich aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., § 32a GmbHG a.F. Bei­de Vor­schrif­ten sind im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall gemäß Art. 103d Satz 1 EGIn­sO noch anzu­wen­den, weil das Insol­venz­ver­fah­ren vor dem 1.11.2008, näm­lich dem 3.03.2008 eröff­net wor­den ist.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 32a GmbHG in der bis zum 31.10.2008 gel­ten­den Fas­sung sind über­dies auch dann anwend­bar, wenn man für die Ein­ord­nung die­ser Vor­schrif­ten das deut­sche inter­na­tio­na­le Pri­vat­recht zugrun­de legte.

Das Gesell­schafts­sta­tut der Schuld­ne­rin rich­tet sich, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, nach dem Grün­dungs­sta­tut, also nach luxem­bur­gi­schen Recht. Nach den Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in den Sachen Cen­tros, Über­se­e­ring und Inspi­re Art ist es all­ge­mei­ne Auf­fas­sung gewor­den, dass sich das Gesell­schafts­sta­tut sol­cher Gesell­schaf­ten, die in einem Mit­glied­staat der euro­päi­schen Gemein­schaft gegrün­det wor­den sind, nicht nach dem Ver­wal­tungs­sitz, son­dern nach dem Grün­dungs­ort rich­ten, weil nur so die euro­pa­recht­lich ver­bürg­te Nie­der­las­sungs­frei­heit gewährt wer­den kann. Das steht auch zwi­schen den Par­tei­en nicht in Streit.

Die Fra­ge, wie § 32a GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der bis 31.10.2008 gel­ten­den Fas­sung nach deut­schem inter­na­tio­na­len Pri­vat­recht zu qua­li­fi­zie­ren sind, ist umstritten.

Nach einer Auf­fas­sung, der sich die Revi­si­on anschließt, han­de­le es sich beim Kapi­tal­erhal­tungs­recht ins­ge­samt um Gesell­schafts­recht, weil Grund­la­ge die sich aus der Gesell­schaf­ter­stel­lung erge­be­ne Finanzierungs(folgen)verantwortung sei. Eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den Recht­spre­chungs­re­geln und dem Novel­len­recht wird nicht vorgenommen.

Nach ande­rer Auf­fas­sung wird eine Dif­fe­ren­zie­rung eben­falls abge­lehnt, aber mit der Fol­ge, dass das gesam­te Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht, auch die Recht­spre­chungs­re­geln, als mate­ri­el­les Insol­venz­recht ange­se­hen werden.

Nach einer drit­ten Auf­fas­sung muss zwi­schen den Recht­spre­chungs­re­geln und den Novel­len­re­geln dif­fe­ren­ziert wer­den. Bei den Regeln über die Nach­ran­gig­keit kapi­ta­ler­set­zen­der Gesell­schaf­ter­dar­le­hen in der Insol­venz han­delt es sich danach um Insol­venz­recht, das auch auf Aus­lands­ge­sell­schaf­ten anwend­bar ist, weil die Novel­len­re­geln erst und aus­schließ­lich in der Insol­venz Bedeu­tung erlangen.

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung ist zutreffend.

Kapi­ta­ler­set­zen­de Gesell­schaf­ter­dar­le­hen unter­stell­te die Recht­spre­chung seit dem Jah­re 1960 den Kapi­tal­schutz­re­geln der §§ 30, 31 GmbHG a.F. Dadurch wur­de das Gesell­schaf­ter­dar­le­hen in der Kri­se der Gesell­schaft wie haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal und nicht als rück­zahl­ba­res Dar­le­hen behan­delt. Dar­aus folg­te für die Dau­er der Gesell­schafts­kri­se das Ver­bot, die Dar­le­hen an die Gesell­schaf­ter zurück­zu­zah­len (§ 30 GmbH a.F.). Gleich­wohl erfolg­te Dar­le­hens­til­gun­gen hat­te der Gesell­schaf­ter zu erstat­ten (§ 31 GmbHG a.F.).

Im Jah­re 1980 wur­den mit den §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der spä­ter weit­ge­hend inhalts­gleich in § 135 InsO über­nom­men wur­de) die soge­nann­ten Novel­len­re­geln ein­ge­führt. Die­se Rege­lun­gen waren aus­schließ­lich auf den Fall des eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­rens zuge­schnit­ten. Sie soll­ten einen auch die Recht­spre­chungs­re­geln umfas­sen­den Gläu­bi­ger­schutz ent­fal­ten, blie­ben aber hin­ter die­sen zurück, wes­halb der Bun­des­ge­richts­hof zur Ver­mei­dung von Schutz­lü­cken die Recht­spre­chungs­grund­sät­ze für wei­ter anwend­bar erklärte.

Durch das MoMiG wur­den die §§ 32a, 32b GmbHG gestri­chen und die vor­ma­li­gen Recht­spre­chungs­re­geln durch eine klar­stel­len­de Rege­lung in § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG auf­ge­ho­ben. Die Neu­re­ge­lung erfolg­te aus­schließ­lich im Insol­venz­recht, näm­lich in § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5, § 135 InsO. Das bedeu­tet zum einen der Sache nach die Rück­kehr zu den Novel­len­re­geln. Zum ande­ren ist die Neu­re­ge­lung ein Instru­men­ta­ri­um rein insol­venz­recht­li­cher Natur. Der Gesetz­ge­ber hat die Auf­he­bung der §§ 32a, 32b GmbHG damit begrün­det, dass die Rege­lun­gen zu den Gesell­schaf­ter­dar­le­hen in das Insol­venz­recht ver­la­gert wür­den, wo sie sys­te­ma­tisch hin­ge­hör­ten. Nach der amt­li­chen Begrün­dung des MoMiG sind die­se neu­en Rege­lun­gen nach Art. 3 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO auch auf Aus­lands­ge­sell­schaf­ten anwendbar.

Nichts ande­res gilt für das ent­spre­chen­de Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht vor Inkraft­tre­ten des MoMiG. Der Bun­des­ge­richts­hof mag die Recht­spre­chungs­re­geln dem Gesell­schafts­recht zuge­ord­net haben, wie die Revi­si­on annimmt. Das bedarf hier kei­ner nähe­ren Unter­su­chung. Für die Novel­len­re­geln in §§ 32a, 32b GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. ergibt sich dar­aus jeden­falls nichts. Jeden­falls die­se sind dem Insol­venz­recht zuzu­ord­nen, weil sie nach ihrem mate­ri­el­len Gehalt insol­venz­recht­li­che Rege­lun­gen darstellen.

Die Novel­len­re­geln sind zwar auf das Gesell­schafts­recht bezo­gen, weil durch sie eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht­li­che Bin­dun­gen von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen aner­kannt wer­den. Die Rechts­fol­gen sind jedoch insol­venz­recht­li­cher Natur. Der Anspruch auf Rück­ge­währ der Dar­le­hen konn­te im Kon­kurs­ver­fah­ren nicht (§ 32a GmbHG in der Fas­sung vom 04.07.1980) und kann im Insol­venz­ver­fah­ren nur als nach­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­rung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. gel­tend gemacht wer­den. Ein bereits zurück­ge­zahl­tes Gesell­schaf­ter­dar­le­hen war nach § 32a Satz 2 KO, § 135 Nr. 2 InsO a.F. nach insol­venz­recht­li­chem Anfech­tungs­recht zurück­zu­ge­wäh­ren. Die Rege­lung mag damit zwar in ihrem Aus­gangs­punkt gesell­schafts­recht­lich anknüp­fen, regelt Rechts­fol­gen aber aus­schließ­lich für das eröff­ne­te Insol­venz­ver­fah­ren. Des­halb war nach die­sen Vor­schrif­ten auch die Rück­ge­währ eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens trotz Ein­tritts der Insol­venz­rei­fe zuläs­sig, solan­ge noch kein Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Gesell­schaft eröff­net wor­den war.

Der Rang­rück­tritt nach § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. blieb also außer­halb des Insol­venz­ver­fah­rens ohne jede Aus­wir­kung. Auch die Mög­lich­keit der Insol­venz­an­fech­tung nach § 32a KO, § 135 InsO a.F. bei bereits zurück­be­zahl­ten Dar­le­hen zeigt den insol­venz­recht­li­chen Cha­rak­ter der Rege­lung, weil eine sol­che Anfech­tung nur im eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren mög­lich ist. Insol­venz­recht­li­che Anfech­tungs­kla­gen gehen unmit­tel­bar aus dem Insol­venz­ver­fah­ren her­vor und ste­hen mit die­sem in unlös­ba­rem Zusam­men­hang. Des­halb hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof für der­ar­ti­ge Kla­gen gemäß Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO die Zustän­dig­keit der Gerich­te des Eröff­nungs­staa­tes auch gegen Anfech­tungs­geg­ner bejaht, die ihren sat­zungs­mä­ßi­gen Sitz in einem ande­ren Mit­glieds­staat haben.

Dass die Rege­lung in §§ 32a, 32b GmbHG in das Gesetz betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung ein­ge­stellt war, ist dem­ge­gen­über unbe­acht­lich; es zählt allein die mate­ri­el­le Zuord­nung, nicht der zufäl­lig gewähl­te Stand­ort der Bestim­mung. Das hat schon das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend dar­ge­legt. Im Übri­gen bestand der Schwer­punkt der Novel­len­re­ge­lung in der seit dem Inkraft­tre­ten der Insol­venz­ord­nung gel­ten­den Fas­sung ohne­hin in den Vor­schrif­ten der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F., die auch ihrem for­ma­len Stand­ort nach Insol­venz­recht dar­stell­ten. §§ 32a, 32b GmbHG hat­ten ledig­lich noch ergän­zen­den Charakter.

Die Novel­len­re­ge­lun­gen kön­nen schließ­lich nicht als mit­tel­ba­re Fol­ge der gesell­schafts­recht­li­chen Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung der Gesell­schaf­ter ver­stan­den wer­den. Solan­ge das Insol­venz­ver­fah­ren nicht eröff­net wor­den ist, hin­dern sie eine Rück­zah­lung der Dar­le­hen nicht und eröff­nen auch nicht die Mög­lich­keit der insol­venz­recht­li­chen Rück­for­de­rung. Sie sol­len unab­hän­gig von der Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung der Gesell­schaf­ter und der Erhal­tung des Garan­tie­ka­pi­tals die Fort­füh­rung eines sanie­rungs­rei­fen Unter­neh­mens ver­hin­dern. Eine Nach­schuss­pflicht wird durch sie nicht ange­ord­net. Die Rechts­fol­gen tre­ten unab­hän­gig von dem zur Wie­der­her­stel­lung der Stamm­ka­pi­tal­zif­fer erfor­der­li­chen Betrag ein und gehen über den zur Abde­ckung der Unter­bi­lanz und der Über­schul­dung erfor­der­li­chen Betrag hinaus.

Der “kapi­ta­ler­set­zen­de” Cha­rak­ter eines Dar­le­hens im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F. bezog sich also kei­nes­wegs auf das Stamm­ka­pi­tal der GmbH, son­dern bil­de­te als Fremd­ka­pi­tal den Gegen­satz zum Eigen­ka­pi­tal der Gesell­schaft. Die Novel­len­re­geln set­zen bei der Dis­kre­panz zwi­schen Kapi­tal­be­darf und der Mög­lich­keit der Kapi­tal­be­schaf­fung auf dem Kapi­tal­markt an, wie sich vor allem aus der Anknüp­fung an den Begriff der Kri­se ergibt, die eine Vor­stu­fe zur spä­te­ren Insol­venz dar­stellt. Auch dies zeigt den insol­venz­recht­li­chen Cha­rak­ter der Novellenregelung.

Die Anwen­dung des § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ver­stößt nicht gegen die Nie­der­las­sungs­frei­heit nach Art. 49, 54 AEUV (zuvor: Art. 43, 48 EGV).

Nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs ist aner­kannt, dass zwin­gen­de Grün­de des Gemein­wohls, wie der Schutz des Inter­es­ses der Gläu­bi­ger, unter bestimm­ten Umstän­den und unter Beach­tung bestimm­ter Vor­aus­set­zun­gen Beschrän­kun­gen der Nie­der­las­sungs­frei­heit durch das natio­na­le Recht recht­fer­ti­gen kön­nen. Dazu sind vier Vor­aus­set­zun­gen zu erfül­len: Die Beschrän­kun­gen müs­sen in nicht dis­kri­mi­nie­ren­der Wei­se ange­wandt wer­den, aus zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­es­ses gerecht­fer­tigt sein, zur Errei­chung der ver­folg­ten Zie­le geeig­net sein und dür­fen nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Errei­chung des Ziels erfor­der­lich ist.

Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, § 32a GmbHG a.F. vor­lie­gen, kann dahin­ste­hen. Die Anwend­bar­keit der genann­ten Vor­schrif­ten beruht auf ihrer Qua­li­fi­zie­rung als Insol­venz­recht durch Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO. Dass die­se Vor­schrift des sekun­dä­ren Gemein­schafts­rechts, die Beson­der­hei­ten des eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­rens regelt, gegen das pri­mä­re Gemein­schafts­recht in der Form der Nie­der­las­sungs­frei­heit für Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten ver­stößt, ist nicht erkenn­bar und wird – soweit ersicht­lich – nir­gends ver­tre­ten. Auch von der Revi­si­on wird dies nicht gel­tend gemacht.

Im Übri­gen läge es auch dann, wenn die Anwend­bar­keit der Novel­len­re­geln nicht auf Euro­pa­recht, son­dern auf deut­schem inter­na­tio­na­lem Pri­vat­recht beruh­te, fern, einen Ver­stoß gegen die Nie­der­las­sungs­frei­heit anzu­neh­men. Das bedarf hier jedoch kei­ner abschlie­ßen­den Entscheidung.

Eine pri­mär­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von Art. 4 EuIn­sO zwingt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­klä­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­ge­richts­hof nicht dazu, die Novel­len­re­geln für nicht anwend­bar anzusehen.

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on legt Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO das anwend­ba­re Recht sowohl für das Haupt­in­sol­venz­ver­fah­ren wie für das Sekun­där­insol­venz­ver­fah­ren fest, näm­lich jeweils das Recht des Staa­tes der Ver­fah­rens­er­öff­nung. Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO ent­hält dazu eine nicht erschöp­fen­de Auf­zäh­lung der ver­schie­de­nen Punk­te des Ver­fah­rens, die nach dem Recht des Eröff­nungs­staa­tes gere­gelt wer­den. Dazu gehört nach Buchst. i der Rang der Forderungen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on ist der Ver­fah­rens­be­griff des Art. 4 EuIns­VO nicht eng aus­zu­le­gen. Wie die Auf­zäh­lung in Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO zeigt, haben die dort genann­ten Rege­lun­gen Aus­wir­kun­gen auf das mate­ri­el­le Recht, etwa hin­sicht­lich der Fra­ge, wel­che Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de zur Mas­se gehö­ren (Buchst. b), wel­ches die Vor­aus­set­zun­gen für die Wirk­sam­keit einer Auf­rech­nung sind (Buchst. d), wie die Aus­wir­kun­gen des Insol­venz­ver­fah­rens auf lau­fen­de Ver­trä­ge sind (Buchst. e) und wie sich die Rech­te der Gläu­bi­ger gestal­ten, die nach Eröff­nung des Ver­fah­rens auf­grund ding­li­chen Rechts oder infol­ge Auf­rech­nung teil­wei­se befrie­digt wur­den (Buchst. i). Buchst. i regelt in die­sem ver­fah­rens­recht­li­chen Sin­ne, dass sich der Rang einer For­de­rung nach dem Recht des Eröff­nungs­staa­tes rich­tet. Dies wird durch das jewei­li­ge natio­na­le Recht, das den Rang von For­de­run­gen regelt, näher aus­ge­füllt. Zu den natio­na­len Rang­re­ge­lun­gen, auch sol­chen mit gesell­schafts­recht­li­chem Bezug, macht Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO dage­gen kei­ne inhalt­li­chen Vor­ga­ben. Dass die Anwen­dung des natio­na­len Insol­venz­rechts, hier der Novel­len­re­geln, auf deut­sche Gesell­schaf­ten euro­pa­recht­lich bedenk­lich sei, wird nicht gel­tend gemacht. Die Anwen­dung auch auf Gesell­schaf­ten aus ande­ren Mit­glieds­staa­ten, über deren Ver­mö­gen in Deutsch­land das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de, ord­net Art. 4 EuIns­VO aus insol­venz­recht­li­chen Grün­den an.

Die Nie­der­las­sungs­frei­heit der Gesell­schaf­ten wird durch die insol­venz­spe­zi­fi­sche, euro­pa­recht­li­che Anord­nung des Art. 4 EuIns­VO nicht tan­giert. Hier wer­den ledig­lich Beson­der­hei­ten des Insol­venz­ver­fah­rens gere­gelt. Die Vor­schrift zieht ledig­lich insol­venz­recht­lich die Kon­se­quenz dar­aus, dass das Insol­venz­ver­fah­ren über die Gesell­schaft gemäß Art. 3 EuIns­VO in einem Mit­glieds­staat eröff­net wor­den ist, in den die Gesell­schaft den Mit­tel­punkt ihrer haupt­säch­li­chen Inter­es­sen ver­la­gert und sich damit mit­tel­bar im Umfang des Art. 4 EuIns­VO dem dor­ti­gen Insol­venz­recht unter­stellt hat.

Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht gebo­ten, weil sich im Streit­fall kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen des Uni­ons­rechts stel­len, die eine Vor­la­ge erfor­dern. Hin­sicht­lich der Aus­le­gung des insol­venz­recht­li­chen Begriffs des Rangs in Art. 4 Abs. 2 Buchst. i EuIns­VO bestehen kei­ne ver­nünf­ti­gen Zweifel.

Der Klä­ge­rin bleibt unbe­nom­men, die von ihr gel­tend gemach­ten Ansprü­che in dem in Luxem­burg eröff­ne­ten Sekun­där­insol­venz­ver­fah­ren gemäß Art. 32 Abs. 1 EuIns­VO in vol­lem Umfang in dem dort gemäß Art. 28 EuIns­VO nach luxem­bur­gi­schen Recht vor­ge­se­he­nen Rang anzumelden.

Die Vor­schrif­ten der § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind auf die Schuld­ne­rin anzu­wen­den, obwohl die­se kei­ne Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung deut­schen Rechts, son­dern eine socié­té anony­me luxem­bur­gi­schen Rechts ist. Die Novel­len­re­geln gel­ten, soweit deut­sches Recht anwend­bar ist, rechtsformunabhängig.

Die Neu­re­ge­lung nach dem MoMiG gilt rechts­form­un­ab­hän­gig, was sich dort unmit­tel­bar aus dem Wort­laut des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 39 Abs. 4 InsO ergibt. Für das hier anzu­wen­den­de frü­he­re Recht gilt nichts ande­res. Auch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. stell­te nicht auf eine bestimm­te Gesell­schafts­form ab. Die Rege­lun­gen in §§ 32a, 32b GmbHG a.F. waren gemäß den mit der Novel­len­re­ge­lung ein­ge­führ­ten § 129a HGB a.F. und § 172a HGB a.F. auch auf offe­ne Han­dels­ge­sell­schaf­ten und Kom­man­dit­ge­sell­schaf­ten ent­spre­chend anzu­wen­den, bei denen kein Gesell­schaf­ter eine natür­li­che Per­son oder eine OHG oder KG war, bei der ein per­sön­lich haf­ten­der Gesell­schaf­ter eine natür­li­che Per­son war.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Regeln auch auf Finan­zie­rungs­hil­fen eines Aktio­närs erstreckt, wenn die­ser mehr als 25 v.H. der Akti­en der Gesell­schaft hält oder – bei gerin­ge­rer, aber nicht unbe­trächt­li­cher Betei­li­gung – ver­bun­den mit wei­te­ren Umstän­den über gesell­schafts­recht­lich fun­dier­te Ein­fluss­mög­lich­kei­ten in der Gesell­schaft ver­fügt. Sie gel­ten außer­dem für die GmbH & Co. KG.

Anwend­bar ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. des­halb jeden­falls auf Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten und sol­che Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, die kei­ne natür­li­che Per­son als per­sön­lich haf­ten­den Gesell­schaf­ter haben. Hier­un­ter fällt die Schuld­ne­rin. Dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Aus­lands­ge­sell­schaf­ten nicht beson­ders erwähnt, hat vor allem his­to­ri­sche Grün­de, weil nach dem dama­li­gen Stand des deut­schen inter­na­tio­na­len Gesell­schafts­rechts nicht in nen­nens­wer­tem Umfang mit Inlands­kon­kur­sen von Aus­lands­ge­sell­schaf­ten zu rech­nen war.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Juli 2011 – IX ZR 185/​10