Die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nach § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. finden auf Kapitalgesellschaf-ten, über deren Vermögen in Deutschland das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet worden ist, auch dann Anwendung, wenn diese in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet worden sind.
Auf die Anmeldung von Insolvenzforderugnen ist gemäß Art. 4 EuInsVO das deutsche Insolvenzrecht anwendbar, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin in Deutschland eröffnet worden ist. Auf die Frage, an welchem Ort die Schuldnerin zur Zeit der Verfahrenseröffnung gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO den Mittelpunkt ihres hauptsächlichen Interesses hatte und ob die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung in Deutschland vorlagen, kommt es nicht mehr an. Nach der Eröffnung ist gemäß Art. 4 Abs. 1 EuInsVO für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Eröffnungsstaates maßgeblich.
Die Frage, welche Regelungen des nationalen Rechts des Eröffnungsstaates als anwendbares Insolvenzrecht zu qualifizieren sind, richtet sich in erster Linie nach dem autonom auszulegenden Gemeinschaftsrecht. Wegen der unmittelbaren Geltung der EuInsVO (Art. 288 Abs. 2 AEUV; zuvor Art. 249 Abs. 2 EGV) und des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts sind Regelungen, die von Art. 4 EuInsVO als anwendbares Insolvenzrecht qualifiziert werden, nicht deshalb unanwendbar, weil sie nach nationalem Recht einem anderen Rechtsgebiet zuzuordnen sind. Insoweit liegt allenfalls eine Konkurrenz zwischen nationalem internationalem Privatrecht und Europarecht vor, innerhalb derer das Europarecht Vorrang hat.
Nach dem Erwägungsgrund 23 zur EuInsVO sollten die Regelungen der Verordnung einheitliche Kollisionsnormen schaffen, welche die Vorschriften des internationalen Privatrechts der einzelnen Staaten ersetzen. Soweit nicht in der Verordnung selbst etwas anderes bestimmt ist, soll das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung (lex concursus) Anwendung finden. Abweichende Regelungen finden sich etwa in Art. 5 bis 15, 39 bis 42 EuInsVO, nicht aber zum Rang von Insolvenzforderungen.
In welcher Weise der Begriff des Insolvenzrechts in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO europarechtlich auszulegen ist, wird in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO für bestimmte Bereiche näher konkretisiert. Danach sind jedenfalls die dort angeführten nationalen Regelungen des Eröffnungsstaats europarechtlich als anwendbares Insolvenzrecht qualifiziert, also insbesondere die Bestimmungen, die regeln, welche Forderungen als Insolvenzforderungen anzumelden sind (Buchst. g) und welchen Rang diese Forderungen haben (Buchst. i). Davon abweichende europarechtliche Regelungen, die eine Qualifizierung der Eigenkapitalersatzregeln des deutschen Rechts als Gesellschaftsrecht vornehmen, sind nicht vorhanden. Insbesondere bestehen keine Richtlinien, die derartige Regelungen europarechtlich verbindlich vorschreiben und dem Gesellschaftsrecht zuordnen.
Danach steht europarechtlich fest, dass die nationalen Regelungen des deutschen Rechts, die den Rang der Forderungen im Insolvenzverfahren bestimmen, in einem in Deutschland nach Art. 3 EuInsVO eröffneten Insolvenzverfahren anwendbar sind. Die nach deutschem internationalem Privatrecht vorzunehmende Einordnung ist demgegenüber unerheblich.
Der Rang der von der Klägerin angemeldeten Forderungen ergibt sich aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., § 32a GmbHG a.F. Beide Vorschriften sind im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall gemäß Art. 103d Satz 1 EGInsO noch anzuwenden, weil das Insolvenzverfahren vor dem 1.11.2008, nämlich dem 3.03.2008 eröffnet worden ist.
§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 32a GmbHG in der bis zum 31.10.2008 geltenden Fassung sind überdies auch dann anwendbar, wenn man für die Einordnung dieser Vorschriften das deutsche internationale Privatrecht zugrunde legte.
Das Gesellschaftsstatut der Schuldnerin richtet sich, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, nach dem Gründungsstatut, also nach luxemburgischen Recht. Nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in den Sachen Centros, Überseering und Inspire Art ist es allgemeine Auffassung geworden, dass sich das Gesellschaftsstatut solcher Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der europäischen Gemeinschaft gegründet worden sind, nicht nach dem Verwaltungssitz, sondern nach dem Gründungsort richten, weil nur so die europarechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit gewährt werden kann. Das steht auch zwischen den Parteien nicht in Streit.
Die Frage, wie § 32a GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der bis 31.10.2008 geltenden Fassung nach deutschem internationalen Privatrecht zu qualifizieren sind, ist umstritten.
Nach einer Auffassung, der sich die Revision anschließt, handele es sich beim Kapitalerhaltungsrecht insgesamt um Gesellschaftsrecht, weil Grundlage die sich aus der Gesellschafterstellung ergebene Finanzierungs(folgen)verantwortung sei. Eine Differenzierung zwischen den Rechtsprechungsregeln und dem Novellenrecht wird nicht vorgenommen.
Nach anderer Auffassung wird eine Differenzierung ebenfalls abgelehnt, aber mit der Folge, dass das gesamte Eigenkapitalersatzrecht, auch die Rechtsprechungsregeln, als materielles Insolvenzrecht angesehen werden.
Nach einer dritten Auffassung muss zwischen den Rechtsprechungsregeln und den Novellenregeln differenziert werden. Bei den Regeln über die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz handelt es sich danach um Insolvenzrecht, das auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar ist, weil die Novellenregeln erst und ausschließlich in der Insolvenz Bedeutung erlangen.
Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend.
Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen unterstellte die Rechtsprechung seit dem Jahre 1960 den Kapitalschutzregeln der §§ 30, 31 GmbHG a.F. Dadurch wurde das Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt. Daraus folgte für die Dauer der Gesellschaftskrise das Verbot, die Darlehen an die Gesellschafter zurückzuzahlen (§ 30 GmbH a.F.). Gleichwohl erfolgte Darlehenstilgungen hatte der Gesellschafter zu erstatten (§ 31 GmbHG a.F.).
Im Jahre 1980 wurden mit den §§ 32a, 32b GmbHG, § 32a KO (der später weitgehend inhaltsgleich in § 135 InsO übernommen wurde) die sogenannten Novellenregeln eingeführt. Diese Regelungen waren ausschließlich auf den Fall des eröffneten Insolvenzverfahrens zugeschnitten. Sie sollten einen auch die Rechtsprechungsregeln umfassenden Gläubigerschutz entfalten, blieben aber hinter diesen zurück, weshalb der Bundesgerichtshof zur Vermeidung von Schutzlücken die Rechtsprechungsgrundsätze für weiter anwendbar erklärte.
Durch das MoMiG wurden die §§ 32a, 32b GmbHG gestrichen und die vormaligen Rechtsprechungsregeln durch eine klarstellende Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG aufgehoben. Die Neuregelung erfolgte ausschließlich im Insolvenzrecht, nämlich in § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5, § 135 InsO. Das bedeutet zum einen der Sache nach die Rückkehr zu den Novellenregeln. Zum anderen ist die Neuregelung ein Instrumentarium rein insolvenzrechtlicher Natur. Der Gesetzgeber hat die Aufhebung der §§ 32a, 32b GmbHG damit begründet, dass die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert würden, wo sie systematisch hingehörten. Nach der amtlichen Begründung des MoMiG sind diese neuen Regelungen nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auch auf Auslandsgesellschaften anwendbar.
Nichts anderes gilt für das entsprechende Eigenkapitalersatzrecht vor Inkrafttreten des MoMiG. Der Bundesgerichtshof mag die Rechtsprechungsregeln dem Gesellschaftsrecht zugeordnet haben, wie die Revision annimmt. Das bedarf hier keiner näheren Untersuchung. Für die Novellenregeln in §§ 32a, 32b GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. ergibt sich daraus jedenfalls nichts. Jedenfalls diese sind dem Insolvenzrecht zuzuordnen, weil sie nach ihrem materiellen Gehalt insolvenzrechtliche Regelungen darstellen.
Die Novellenregeln sind zwar auf das Gesellschaftsrecht bezogen, weil durch sie eigenkapitalersatzrechtliche Bindungen von Gesellschafterdarlehen anerkannt werden. Die Rechtsfolgen sind jedoch insolvenzrechtlicher Natur. Der Anspruch auf Rückgewähr der Darlehen konnte im Konkursverfahren nicht (§ 32a GmbHG in der Fassung vom 04.07.1980) und kann im Insolvenzverfahren nur als nachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. geltend gemacht werden. Ein bereits zurückgezahltes Gesellschafterdarlehen war nach § 32a Satz 2 KO, § 135 Nr. 2 InsO a.F. nach insolvenzrechtlichem Anfechtungsrecht zurückzugewähren. Die Regelung mag damit zwar in ihrem Ausgangspunkt gesellschaftsrechtlich anknüpfen, regelt Rechtsfolgen aber ausschließlich für das eröffnete Insolvenzverfahren. Deshalb war nach diesen Vorschriften auch die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens trotz Eintritts der Insolvenzreife zulässig, solange noch kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet worden war.
Der Rangrücktritt nach § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. blieb also außerhalb des Insolvenzverfahrens ohne jede Auswirkung. Auch die Möglichkeit der Insolvenzanfechtung nach § 32a KO, § 135 InsO a.F. bei bereits zurückbezahlten Darlehen zeigt den insolvenzrechtlichen Charakter der Regelung, weil eine solche Anfechtung nur im eröffneten Insolvenzverfahren möglich ist. Insolvenzrechtliche Anfechtungsklagen gehen unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervor und stehen mit diesem in unlösbarem Zusammenhang. Deshalb hat der Europäische Gerichtshof für derartige Klagen gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO die Zuständigkeit der Gerichte des Eröffnungsstaates auch gegen Anfechtungsgegner bejaht, die ihren satzungsmäßigen Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat haben.
Dass die Regelung in §§ 32a, 32b GmbHG in das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eingestellt war, ist demgegenüber unbeachtlich; es zählt allein die materielle Zuordnung, nicht der zufällig gewählte Standort der Bestimmung. Das hat schon das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Im Übrigen bestand der Schwerpunkt der Novellenregelung in der seit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung geltenden Fassung ohnehin in den Vorschriften der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F., die auch ihrem formalen Standort nach Insolvenzrecht darstellten. §§ 32a, 32b GmbHG hatten lediglich noch ergänzenden Charakter.
Die Novellenregelungen können schließlich nicht als mittelbare Folge der gesellschaftsrechtlichen Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter verstanden werden. Solange das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist, hindern sie eine Rückzahlung der Darlehen nicht und eröffnen auch nicht die Möglichkeit der insolvenzrechtlichen Rückforderung. Sie sollen unabhängig von der Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter und der Erhaltung des Garantiekapitals die Fortführung eines sanierungsreifen Unternehmens verhindern. Eine Nachschusspflicht wird durch sie nicht angeordnet. Die Rechtsfolgen treten unabhängig von dem zur Wiederherstellung der Stammkapitalziffer erforderlichen Betrag ein und gehen über den zur Abdeckung der Unterbilanz und der Überschuldung erforderlichen Betrag hinaus.
Der “kapitalersetzende” Charakter eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F. bezog sich also keineswegs auf das Stammkapital der GmbH, sondern bildete als Fremdkapital den Gegensatz zum Eigenkapital der Gesellschaft. Die Novellenregeln setzen bei der Diskrepanz zwischen Kapitalbedarf und der Möglichkeit der Kapitalbeschaffung auf dem Kapitalmarkt an, wie sich vor allem aus der Anknüpfung an den Begriff der Krise ergibt, die eine Vorstufe zur späteren Insolvenz darstellt. Auch dies zeigt den insolvenzrechtlichen Charakter der Novellenregelung.
Die Anwendung des § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verstößt nicht gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 AEUV (zuvor: Art. 43, 48 EGV).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass zwingende Gründe des Gemeinwohls, wie der Schutz des Interesses der Gläubiger, unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch das nationale Recht rechtfertigen können. Dazu sind vier Voraussetzungen zu erfüllen: Die Beschränkungen müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, zur Erreichung der verfolgten Ziele geeignet sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist.
Ob diese Voraussetzungen bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, § 32a GmbHG a.F. vorliegen, kann dahinstehen. Die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften beruht auf ihrer Qualifizierung als Insolvenzrecht durch Art. 4 Abs. 2 EuInsVO. Dass diese Vorschrift des sekundären Gemeinschaftsrechts, die Besonderheiten des eröffneten Insolvenzverfahrens regelt, gegen das primäre Gemeinschaftsrecht in der Form der Niederlassungsfreiheit für Kapitalgesellschaften verstößt, ist nicht erkennbar und wird – soweit ersichtlich – nirgends vertreten. Auch von der Revision wird dies nicht geltend gemacht.
Im Übrigen läge es auch dann, wenn die Anwendbarkeit der Novellenregeln nicht auf Europarecht, sondern auf deutschem internationalem Privatrecht beruhte, fern, einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit anzunehmen. Das bedarf hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung.
Eine primärrechtskonforme Auslegung von Art. 4 EuInsO zwingt entgegen der Auffassung der Revisionsklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof nicht dazu, die Novellenregeln für nicht anwendbar anzusehen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union legt Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das anwendbare Recht sowohl für das Hauptinsolvenzverfahren wie für das Sekundärinsolvenzverfahren fest, nämlich jeweils das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung. Art. 4 Abs. 2 EuInsVO enthält dazu eine nicht erschöpfende Aufzählung der verschiedenen Punkte des Verfahrens, die nach dem Recht des Eröffnungsstaates geregelt werden. Dazu gehört nach Buchst. i der Rang der Forderungen.
Entgegen der Auffassung der Revision ist der Verfahrensbegriff des Art. 4 EuInsVO nicht eng auszulegen. Wie die Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO zeigt, haben die dort genannten Regelungen Auswirkungen auf das materielle Recht, etwa hinsichtlich der Frage, welche Vermögensgegenstände zur Masse gehören (Buchst. b), welches die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Aufrechnung sind (Buchst. d), wie die Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf laufende Verträge sind (Buchst. e) und wie sich die Rechte der Gläubiger gestalten, die nach Eröffnung des Verfahrens aufgrund dinglichen Rechts oder infolge Aufrechnung teilweise befriedigt wurden (Buchst. i). Buchst. i regelt in diesem verfahrensrechtlichen Sinne, dass sich der Rang einer Forderung nach dem Recht des Eröffnungsstaates richtet. Dies wird durch das jeweilige nationale Recht, das den Rang von Forderungen regelt, näher ausgefüllt. Zu den nationalen Rangregelungen, auch solchen mit gesellschaftsrechtlichem Bezug, macht Art. 4 Abs. 2 EuInsVO dagegen keine inhaltlichen Vorgaben. Dass die Anwendung des nationalen Insolvenzrechts, hier der Novellenregeln, auf deutsche Gesellschaften europarechtlich bedenklich sei, wird nicht geltend gemacht. Die Anwendung auch auf Gesellschaften aus anderen Mitgliedsstaaten, über deren Vermögen in Deutschland das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ordnet Art. 4 EuInsVO aus insolvenzrechtlichen Gründen an.
Die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaften wird durch die insolvenzspezifische, europarechtliche Anordnung des Art. 4 EuInsVO nicht tangiert. Hier werden lediglich Besonderheiten des Insolvenzverfahrens geregelt. Die Vorschrift zieht lediglich insolvenzrechtlich die Konsequenz daraus, dass das Insolvenzverfahren über die Gesellschaft gemäß Art. 3 EuInsVO in einem Mitgliedsstaat eröffnet worden ist, in den die Gesellschaft den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen verlagert und sich damit mittelbar im Umfang des Art. 4 EuInsVO dem dortigen Insolvenzrecht unterstellt hat.
Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Hinsichtlich der Auslegung des insolvenzrechtlichen Begriffs des Rangs in Art. 4 Abs. 2 Buchst. i EuInsVO bestehen keine vernünftigen Zweifel.
Der Klägerin bleibt unbenommen, die von ihr geltend gemachten Ansprüche in dem in Luxemburg eröffneten Sekundärinsolvenzverfahren gemäß Art. 32 Abs. 1 EuInsVO in vollem Umfang in dem dort gemäß Art. 28 EuInsVO nach luxemburgischen Recht vorgesehenen Rang anzumelden.
Die Vorschriften der § 32a GmbHG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind auf die Schuldnerin anzuwenden, obwohl diese keine Gesellschaft mit beschränkter Haftung deutschen Rechts, sondern eine société anonyme luxemburgischen Rechts ist. Die Novellenregeln gelten, soweit deutsches Recht anwendbar ist, rechtsformunabhängig.
Die Neuregelung nach dem MoMiG gilt rechtsformunabhängig, was sich dort unmittelbar aus dem Wortlaut des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 39 Abs. 4 InsO ergibt. Für das hier anzuwendende frühere Recht gilt nichts anderes. Auch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. stellte nicht auf eine bestimmte Gesellschaftsform ab. Die Regelungen in §§ 32a, 32b GmbHG a.F. waren gemäß den mit der Novellenregelung eingeführten § 129a HGB a.F. und § 172a HGB a.F. auch auf offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften entsprechend anzuwenden, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person oder eine OHG oder KG war, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person war.
Der Bundesgerichtshof hat diese Regeln auch auf Finanzierungshilfen eines Aktionärs erstreckt, wenn dieser mehr als 25 v.H. der Aktien der Gesellschaft hält oder – bei geringerer, aber nicht unbeträchtlicher Beteiligung – verbunden mit weiteren Umständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft verfügt. Sie gelten außerdem für die GmbH & Co. KG.
Anwendbar ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. deshalb jedenfalls auf Kapitalgesellschaften und solche Personengesellschaften, die keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter haben. Hierunter fällt die Schuldnerin. Dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Auslandsgesellschaften nicht besonders erwähnt, hat vor allem historische Gründe, weil nach dem damaligen Stand des deutschen internationalen Gesellschaftsrechts nicht in nennenswertem Umfang mit Inlandskonkursen von Auslandsgesellschaften zu rechnen war.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Juli 2011 – IX ZR 185/10
