Kapitalersatzregeln bei EU-Gesellschaften

Die Regelun­gen über die Nachrangigkeit kap­i­taler­set­zen­der Gesellschaf­ter­dar­lehen nach § 32a Gmb­HG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. find­en auf Kap­i­talge­sellschaf-ten, über deren Ver­mö­gen in Deutsch­land das Hauptin­sol­ven­zver­fahren eröffnet wor­den ist, auch dann Anwen­dung, wenn diese in einem anderen Mit­glied­staat der Europäis­chen Union gegrün­det wor­den sind.

Kapitalersatzregeln bei EU-Gesellschaften

Auf die Anmel­dung von Insol­ven­z­forderug­nen ist gemäß Art. 4 EuIns­VO das deutsche Insol­ven­zrecht anwend­bar, wenn das Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Schuld­ner­in in Deutsch­land eröffnet wor­den ist. Auf die Frage, an welchem Ort die Schuld­ner­in zur Zeit der Ver­fahrenseröff­nung gemäß Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO den Mit­telpunkt ihres haupt­säch­lichen Inter­ess­es hat­te und ob die Voraus­set­zun­gen der Ver­fahrenseröff­nung in Deutsch­land vor­la­gen, kommt es nicht mehr an. Nach der Eröff­nung ist gemäß Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO für das Insol­ven­zver­fahren und seine Wirkun­gen das Insol­ven­zrecht des Eröff­nungsstaates maßge­blich.

Die Frage, welche Regelun­gen des nationalen Rechts des Eröff­nungsstaates als anwend­bares Insol­ven­zrecht zu qual­i­fizieren sind, richtet sich in erster Lin­ie nach dem autonom auszule­gen­den Gemein­schaft­srecht. Wegen der unmit­tel­baren Gel­tung der EuIns­VO (Art. 288 Abs. 2 AEUV; zuvor Art. 249 Abs. 2 EGV) und des Anwen­dungsvor­rangs des Gemein­schaft­srechts sind Regelun­gen, die von Art. 4 EuIns­VO als anwend­bares Insol­ven­zrecht qual­i­fiziert wer­den, nicht deshalb unan­wend­bar, weil sie nach nationalem Recht einem anderen Rechts­ge­bi­et zuzuord­nen sind. Insoweit liegt allen­falls eine Konkur­renz zwis­chen nationalem inter­na­tionalem Pri­va­trecht und Euro­parecht vor, inner­halb der­er das Euro­parecht Vor­rang hat.

Nach dem Erwä­gungs­grund 23 zur EuIns­VO soll­ten die Regelun­gen der Verord­nung ein­heitliche Kol­li­sion­snor­men schaf­fen, welche die Vorschriften des inter­na­tionalen Pri­va­trechts der einzel­nen Staat­en erset­zen. Soweit nicht in der Verord­nung selb­st etwas anderes bes­timmt ist, soll das Recht des Staats der Ver­fahrenseröff­nung (lex con­cur­sus) Anwen­dung find­en. Abwe­ichende Regelun­gen find­en sich etwa in Art. 5 bis 15, 39 bis 42 EuIns­VO, nicht aber zum Rang von Insol­ven­z­forderun­gen.

In welch­er Weise der Begriff des Insol­ven­zrechts in Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO euro­parechtlich auszule­gen ist, wird in Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO für bes­timmte Bere­iche näher konkretisiert. Danach sind jeden­falls die dort ange­führten nationalen Regelun­gen des Eröff­nungsstaats euro­parechtlich als anwend­bares Insol­ven­zrecht qual­i­fiziert, also ins­beson­dere die Bes­tim­mungen, die regeln, welche Forderun­gen als Insol­ven­z­forderun­gen anzumelden sind (Buchst. g) und welchen Rang diese Forderun­gen haben (Buchst. i). Davon abwe­ichende euro­parechtliche Regelun­gen, die eine Qual­i­fizierung der Eigenkap­i­taler­satzregeln des deutschen Rechts als Gesellschaft­srecht vornehmen, sind nicht vorhan­den. Ins­beson­dere beste­hen keine Richtlin­ien, die der­ar­tige Regelun­gen euro­parechtlich verbindlich vorschreiben und dem Gesellschaft­srecht zuord­nen.

Danach ste­ht euro­parechtlich fest, dass die nationalen Regelun­gen des deutschen Rechts, die den Rang der Forderun­gen im Insol­ven­zver­fahren bes­tim­men, in einem in Deutsch­land nach Art. 3 EuIns­VO eröffneten Insol­ven­zver­fahren anwend­bar sind. Die nach deutschem inter­na­tionalem Pri­va­trecht vorzunehmende Einord­nung ist demge­genüber uner­he­blich.

Der Rang der von der Klägerin angemelde­ten Forderun­gen ergibt sich aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F., § 32a Gmb­HG a.F. Bei­de Vorschriften sind im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall gemäß Art. 103d Satz 1 EGIn­sO noch anzuwen­den, weil das Insol­ven­zver­fahren vor dem 1.11.2008, näm­lich dem 3.03.2008 eröffnet wor­den ist.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und § 32a Gmb­HG in der bis zum 31.10.2008 gel­tenden Fas­sung sind überdies auch dann anwend­bar, wenn man für die Einord­nung dieser Vorschriften das deutsche inter­na­tionale Pri­va­trecht zugrunde legte.

Das Gesellschaftsstatut der Schuld­ner­in richtet sich, wie das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend fest­gestellt hat, nach dem Grün­dungsstatut, also nach lux­em­bur­gis­chen Recht. Nach den Entschei­dun­gen des Europäis­chen Gericht­shofs in den Sachen Cen­tros, Überseer­ing und Inspire Art ist es all­ge­meine Auf­fas­sung gewor­den, dass sich das Gesellschaftsstatut solch­er Gesellschaften, die in einem Mit­glied­staat der europäis­chen Gemein­schaft gegrün­det wor­den sind, nicht nach dem Ver­wal­tungssitz, son­dern nach dem Grün­dung­sort richt­en, weil nur so die euro­parechtlich ver­bürgte Nieder­las­sungs­frei­heit gewährt wer­den kann. Das ste­ht auch zwis­chen den Parteien nicht in Stre­it.

Die Frage, wie § 32a Gmb­HG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO in der bis 31.10.2008 gel­tenden Fas­sung nach deutschem inter­na­tionalen Pri­va­trecht zu qual­i­fizieren sind, ist umstrit­ten.

Nach ein­er Auf­fas­sung, der sich die Revi­sion anschließt, han­dele es sich beim Kap­i­taler­hal­tungsrecht ins­ge­samt um Gesellschaft­srecht, weil Grund­lage die sich aus der Gesellschafter­stel­lung ergebene Finanzierungs(folgen)verantwortung sei. Eine Dif­feren­zierung zwis­chen den Recht­sprechungsregeln und dem Nov­el­len­recht wird nicht vorgenom­men.

Nach ander­er Auf­fas­sung wird eine Dif­feren­zierung eben­falls abgelehnt, aber mit der Folge, dass das gesamte Eigenkap­i­taler­satzrecht, auch die Recht­sprechungsregeln, als materielles Insol­ven­zrecht ange­se­hen wer­den.

Nach ein­er drit­ten Auf­fas­sung muss zwis­chen den Recht­sprechungsregeln und den Nov­el­len­regeln dif­feren­ziert wer­den. Bei den Regeln über die Nachrangigkeit kap­i­taler­set­zen­der Gesellschaf­ter­dar­lehen in der Insol­venz han­delt es sich danach um Insol­ven­zrecht, das auch auf Aus­lands­ge­sellschaften anwend­bar ist, weil die Nov­el­len­regeln erst und auss­chließlich in der Insol­venz Bedeu­tung erlan­gen.

Die zulet­zt genan­nte Auf­fas­sung ist zutr­e­f­fend.

Kap­i­taler­set­zende Gesellschaf­ter­dar­lehen unter­stellte die Recht­sprechung seit dem Jahre 1960 den Kap­i­talschutzregeln der §§ 30, 31 Gmb­HG a.F. Dadurch wurde das Gesellschaf­ter­dar­lehen in der Krise der Gesellschaft wie haf­ten­des Eigenkap­i­tal und nicht als rück­zahlbares Dar­lehen behan­delt. Daraus fol­gte für die Dauer der Gesellschaft­skrise das Ver­bot, die Dar­lehen an die Gesellschafter zurück­zuzahlen (§ 30 GmbH a.F.). Gle­ich­wohl erfol­gte Dar­lehen­stil­gun­gen hat­te der Gesellschafter zu erstat­ten (§ 31 Gmb­HG a.F.).

Im Jahre 1980 wur­den mit den §§ 32a, 32b Gmb­HG, § 32a KO (der später weit­ge­hend inhalts­gle­ich in § 135 InsO über­nom­men wurde) die soge­nan­nten Nov­el­len­regeln einge­führt. Diese Regelun­gen waren auss­chließlich auf den Fall des eröffneten Insol­ven­zver­fahrens zugeschnit­ten. Sie soll­ten einen auch die Recht­sprechungsregeln umfassenden Gläu­biger­schutz ent­fal­ten, blieben aber hin­ter diesen zurück, weshalb der Bun­des­gericht­shof zur Ver­mei­dung von Schut­zlück­en die Recht­sprechungs­grund­sätze für weit­er anwend­bar erk­lärte.

Durch das MoMiG wur­den die §§ 32a, 32b Gmb­HG gestrichen und die vor­ma­li­gen Recht­sprechungsregeln durch eine klarstel­lende Regelung in § 30 Abs. 1 Satz 3 Gmb­HG aufge­hoben. Die Neuregelung erfol­gte auss­chließlich im Insol­ven­zrecht, näm­lich in § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5, § 135 InsO. Das bedeutet zum einen der Sache nach die Rück­kehr zu den Nov­el­len­regeln. Zum anderen ist die Neuregelung ein Instru­men­tar­i­um rein insol­ven­zrechtlich­er Natur. Der Geset­zge­ber hat die Aufhe­bung der §§ 32a, 32b Gmb­HG damit begrün­det, dass die Regelun­gen zu den Gesellschaf­ter­dar­lehen in das Insol­ven­zrecht ver­lagert wür­den, wo sie sys­tem­a­tisch hinge­hörten. Nach der amtlichen Begrün­dung des MoMiG sind diese neuen Regelun­gen nach Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO auch auf Aus­lands­ge­sellschaften anwend­bar.

Nichts anderes gilt für das entsprechende Eigenkap­i­taler­satzrecht vor Inkraft­treten des MoMiG. Der Bun­des­gericht­shof mag die Recht­sprechungsregeln dem Gesellschaft­srecht zuge­ord­net haben, wie die Revi­sion annimmt. Das bedarf hier kein­er näheren Unter­suchung. Für die Nov­el­len­regeln in §§ 32a, 32b Gmb­HG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. ergibt sich daraus jeden­falls nichts. Jeden­falls diese sind dem Insol­ven­zrecht zuzuord­nen, weil sie nach ihrem materiellen Gehalt insol­ven­zrechtliche Regelun­gen darstellen.

Die Nov­el­len­regeln sind zwar auf das Gesellschaft­srecht bezo­gen, weil durch sie eigenkap­i­taler­satzrechtliche Bindun­gen von Gesellschaf­ter­dar­lehen anerkan­nt wer­den. Die Rechts­fol­gen sind jedoch insol­ven­zrechtlich­er Natur. Der Anspruch auf Rück­gewähr der Dar­lehen kon­nte im Konkursver­fahren nicht (§ 32a Gmb­HG in der Fas­sung vom 04.07.1980) und kann im Insol­ven­zver­fahren nur als nachrangige Insol­ven­z­forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. gel­tend gemacht wer­den. Ein bere­its zurück­gezahltes Gesellschaf­ter­dar­lehen war nach § 32a Satz 2 KO, § 135 Nr. 2 InsO a.F. nach insol­ven­zrechtlichem Anfech­tungsrecht zurück­zugewähren. Die Regelung mag damit zwar in ihrem Aus­gangspunkt gesellschaft­srechtlich anknüpfen, regelt Rechts­fol­gen aber auss­chließlich für das eröffnete Insol­ven­zver­fahren. Deshalb war nach diesen Vorschriften auch die Rück­gewähr eines Gesellschaf­ter­dar­lehens trotz Ein­tritts der Insol­ven­zreife zuläs­sig, solange noch kein Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Gesellschaft eröffnet wor­den war.

Der Ran­grück­tritt nach § 32a Gmb­HG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. blieb also außer­halb des Insol­ven­zver­fahrens ohne jede Auswirkung. Auch die Möglichkeit der Insol­ven­zan­fech­tung nach § 32a KO, § 135 InsO a.F. bei bere­its zurück­bezahlten Dar­lehen zeigt den insol­ven­zrechtlichen Charak­ter der Regelung, weil eine solche Anfech­tung nur im eröffneten Insol­ven­zver­fahren möglich ist. Insol­ven­zrechtliche Anfech­tungskla­gen gehen unmit­tel­bar aus dem Insol­ven­zver­fahren her­vor und ste­hen mit diesem in unlös­barem Zusam­men­hang. Deshalb hat der Europäis­che Gericht­shof für der­ar­tige Kla­gen gemäß Art. 3 Abs. 1 EuIns­VO die Zuständigkeit der Gerichte des Eröff­nungsstaates auch gegen Anfech­tungs­geg­n­er bejaht, die ihren satzungsmäßi­gen Sitz in einem anderen Mit­gliedsstaat haben.

Dass die Regelung in §§ 32a, 32b Gmb­HG in das Gesetz betr­e­f­fend die Gesellschaften mit beschränk­ter Haf­tung eingestellt war, ist demge­genüber unbeachtlich; es zählt allein die materielle Zuord­nung, nicht der zufäl­lig gewählte Stan­dort der Bes­tim­mung. Das hat schon das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend dargelegt. Im Übri­gen bestand der Schw­er­punkt der Nov­el­len­regelung in der seit dem Inkraft­treten der Insol­ven­zord­nung gel­tenden Fas­sung ohne­hin in den Vorschriften der § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F., die auch ihrem for­malen Stan­dort nach Insol­ven­zrecht darstell­ten. §§ 32a, 32b Gmb­HG hat­ten lediglich noch ergänzen­den Charak­ter.

Die Nov­el­len­regelun­gen kön­nen schließlich nicht als mit­tel­bare Folge der gesellschaft­srechtlichen Finanzierungsver­ant­wor­tung der Gesellschafter ver­standen wer­den. Solange das Insol­ven­zver­fahren nicht eröffnet wor­den ist, hin­dern sie eine Rück­zahlung der Dar­lehen nicht und eröff­nen auch nicht die Möglichkeit der insol­ven­zrechtlichen Rück­forderung. Sie sollen unab­hängig von der Finanzierungsver­ant­wor­tung der Gesellschafter und der Erhal­tung des Garantiekap­i­tals die Fort­führung eines sanierungsreifen Unternehmens ver­hin­dern. Eine Nach­schusspflicht wird durch sie nicht ange­ord­net. Die Rechts­fol­gen treten unab­hängig von dem zur Wieder­her­stel­lung der Stammkap­i­talz­if­fer erforder­lichen Betrag ein und gehen über den zur Abdeck­ung der Unter­bilanz und der Über­schul­dung erforder­lichen Betrag hin­aus.

Der “kap­i­taler­set­zende” Charak­ter eines Dar­lehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 InsO a.F. bezog sich also keineswegs auf das Stammkap­i­tal der GmbH, son­dern bildete als Fremd­kap­i­tal den Gegen­satz zum Eigenkap­i­tal der Gesellschaft. Die Nov­el­len­regeln set­zen bei der Diskrepanz zwis­chen Kap­i­talbe­darf und der Möglichkeit der Kap­i­talbeschaf­fung auf dem Kap­i­tal­markt an, wie sich vor allem aus der Anknüp­fung an den Begriff der Krise ergibt, die eine Vorstufe zur späteren Insol­venz darstellt. Auch dies zeigt den insol­ven­zrechtlichen Charak­ter der Nov­el­len­regelung.

Die Anwen­dung des § 32a Gmb­HG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ver­stößt nicht gegen die Nieder­las­sungs­frei­heit nach Art. 49, 54 AEUV (zuvor: Art. 43, 48 EGV).

Nach der Recht­sprechung des Europäis­chen Gericht­shofs ist anerkan­nt, dass zwin­gende Gründe des Gemein­wohls, wie der Schutz des Inter­ess­es der Gläu­biger, unter bes­timmten Umstän­den und unter Beach­tung bes­timmter Voraus­set­zun­gen Beschränkun­gen der Nieder­las­sungs­frei­heit durch das nationale Recht recht­fer­ti­gen kön­nen. Dazu sind vier Voraus­set­zun­gen zu erfüllen: Die Beschränkun­gen müssen in nicht diskri­m­inieren­der Weise ange­wandt wer­den, aus zwin­gen­den Grün­den des All­ge­mein­in­ter­ess­es gerecht­fer­tigt sein, zur Erre­ichung der ver­fol­gten Ziele geeignet sein und dür­fen nicht über das hin­aus­ge­hen, was zur Erre­ichung des Ziels erforder­lich ist.

Ob diese Voraus­set­zun­gen bei § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, § 32a Gmb­HG a.F. vor­liegen, kann dahin­ste­hen. Die Anwend­barkeit der genan­nten Vorschriften beruht auf ihrer Qual­i­fizierung als Insol­ven­zrecht durch Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO. Dass diese Vorschrift des sekundären Gemein­schaft­srechts, die Beson­der­heit­en des eröffneten Insol­ven­zver­fahrens regelt, gegen das primäre Gemein­schaft­srecht in der Form der Nieder­las­sungs­frei­heit für Kap­i­talge­sellschaften ver­stößt, ist nicht erkennbar und wird – soweit ersichtlich – nir­gends vertreten. Auch von der Revi­sion wird dies nicht gel­tend gemacht.

Im Übri­gen läge es auch dann, wenn die Anwend­barkeit der Nov­el­len­regeln nicht auf Euro­parecht, son­dern auf deutschem inter­na­tionalem Pri­va­trecht beruhte, fern, einen Ver­stoß gegen die Nieder­las­sungs­frei­heit anzunehmen. Das bedarf hier jedoch kein­er abschließen­den Entschei­dung.

Eine primär­recht­skon­forme Ausle­gung von Art. 4 EuIn­sO zwingt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­sklägerin in der mündlichen Ver­hand­lung vor dem Bun­des­gericht­shof nicht dazu, die Nov­el­len­regeln für nicht anwend­bar anzuse­hen.

Nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union legt Art. 4 Abs. 1 EuIns­VO das anwend­bare Recht sowohl für das Hauptin­sol­ven­zver­fahren wie für das Sekundärin­sol­ven­zver­fahren fest, näm­lich jew­eils das Recht des Staates der Ver­fahrenseröff­nung. Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO enthält dazu eine nicht erschöpfende Aufzäh­lung der ver­schiede­nen Punk­te des Ver­fahrens, die nach dem Recht des Eröff­nungsstaates geregelt wer­den. Dazu gehört nach Buchst. i der Rang der Forderun­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion ist der Ver­fahrens­be­griff des Art. 4 EuIns­VO nicht eng auszule­gen. Wie die Aufzäh­lung in Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO zeigt, haben die dort genan­nten Regelun­gen Auswirkun­gen auf das materielle Recht, etwa hin­sichtlich der Frage, welche Ver­mö­gens­ge­gen­stände zur Masse gehören (Buchst. b), welch­es die Voraus­set­zun­gen für die Wirk­samkeit ein­er Aufrech­nung sind (Buchst. d), wie die Auswirkun­gen des Insol­ven­zver­fahrens auf laufende Verträge sind (Buchst. e) und wie sich die Rechte der Gläu­biger gestal­ten, die nach Eröff­nung des Ver­fahrens auf­grund dinglichen Rechts oder infolge Aufrech­nung teil­weise befriedigt wur­den (Buchst. i). Buchst. i regelt in diesem ver­fahren­srechtlichen Sinne, dass sich der Rang ein­er Forderung nach dem Recht des Eröff­nungsstaates richtet. Dies wird durch das jew­eilige nationale Recht, das den Rang von Forderun­gen regelt, näher aus­ge­füllt. Zu den nationalen Ran­gregelun­gen, auch solchen mit gesellschaft­srechtlichem Bezug, macht Art. 4 Abs. 2 EuIns­VO dage­gen keine inhaltlichen Vor­gaben. Dass die Anwen­dung des nationalen Insol­ven­zrechts, hier der Nov­el­len­regeln, auf deutsche Gesellschaften euro­parechtlich beden­klich sei, wird nicht gel­tend gemacht. Die Anwen­dung auch auf Gesellschaften aus anderen Mit­gliedsstaat­en, über deren Ver­mö­gen in Deutsch­land das Insol­ven­zver­fahren eröffnet wurde, ord­net Art. 4 EuIns­VO aus insol­ven­zrechtlichen Grün­den an.

Die Nieder­las­sungs­frei­heit der Gesellschaften wird durch die insol­ven­zspez­i­fis­che, euro­parechtliche Anord­nung des Art. 4 EuIns­VO nicht tang­iert. Hier wer­den lediglich Beson­der­heit­en des Insol­ven­zver­fahrens geregelt. Die Vorschrift zieht lediglich insol­ven­zrechtlich die Kon­se­quenz daraus, dass das Insol­ven­zver­fahren über die Gesellschaft gemäß Art. 3 EuIns­VO in einem Mit­gliedsstaat eröffnet wor­den ist, in den die Gesellschaft den Mit­telpunkt ihrer haupt­säch­lichen Inter­essen ver­lagert und sich damit mit­tel­bar im Umfang des Art. 4 EuIns­VO dem dor­ti­gen Insol­ven­zrecht unter­stellt hat.

Ein Vor­abentschei­dungser­suchen an den Gericht­shof der Europäis­chen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Stre­it­fall keine entschei­dungser­he­blichen Rechts­fra­gen des Union­srechts stellen, die eine Vor­lage erfordern. Hin­sichtlich der Ausle­gung des insol­ven­zrechtlichen Begriffs des Rangs in Art. 4 Abs. 2 Buchst. i EuIns­VO beste­hen keine vernün­fti­gen Zweifel.

Der Klägerin bleibt unbenom­men, die von ihr gel­tend gemacht­en Ansprüche in dem in Lux­em­burg eröffneten Sekundärin­sol­ven­zver­fahren gemäß Art. 32 Abs. 1 EuIns­VO in vollem Umfang in dem dort gemäß Art. 28 EuIns­VO nach lux­em­bur­gis­chen Recht vorge­se­henen Rang anzumelden.

Die Vorschriften der § 32a Gmb­HG a.F., § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind auf die Schuld­ner­in anzuwen­den, obwohl diese keine Gesellschaft mit beschränk­ter Haf­tung deutschen Rechts, son­dern eine société anonyme lux­em­bur­gis­chen Rechts ist. Die Nov­el­len­regeln gel­ten, soweit deutsches Recht anwend­bar ist, rechts­for­munab­hängig.

Die Neuregelung nach dem MoMiG gilt rechts­for­munab­hängig, was sich dort unmit­tel­bar aus dem Wort­laut des § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 39 Abs. 4 InsO ergibt. Für das hier anzuwen­dende frühere Recht gilt nichts anderes. Auch § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. stellte nicht auf eine bes­timmte Gesellschafts­form ab. Die Regelun­gen in §§ 32a, 32b Gmb­HG a.F. waren gemäß den mit der Nov­el­len­regelung einge­führten § 129a HGB a.F. und § 172a HGB a.F. auch auf offene Han­dels­ge­sellschaften und Kom­man­dit­ge­sellschaften entsprechend anzuwen­den, bei denen kein Gesellschafter eine natür­liche Per­son oder eine OHG oder KG war, bei der ein per­sön­lich haf­ten­der Gesellschafter eine natür­liche Per­son war.

Der Bun­des­gericht­shof hat diese Regeln auch auf Finanzierung­shil­fen eines Aktionärs erstreckt, wenn dieser mehr als 25 v.H. der Aktien der Gesellschaft hält oder – bei gerin­ger­er, aber nicht unbe­trächtlich­er Beteili­gung – ver­bun­den mit weit­eren Umstän­den über gesellschaft­srechtlich fundierte Ein­flussmöglichkeit­en in der Gesellschaft ver­fügt. Sie gel­ten außer­dem für die GmbH & Co. KG.

Anwend­bar ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F. deshalb jeden­falls auf Kap­i­talge­sellschaften und solche Per­so­n­enge­sellschaften, die keine natür­liche Per­son als per­sön­lich haf­ten­den Gesellschafter haben. Hierunter fällt die Schuld­ner­in. Dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Aus­lands­ge­sellschaften nicht beson­ders erwäh­nt, hat vor allem his­torische Gründe, weil nach dem dama­li­gen Stand des deutschen inter­na­tionalen Gesellschaft­srechts nicht in nen­nenswertem Umfang mit Inland­skonkursen von Aus­lands­ge­sellschaften zu rech­nen war.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 21. Juli 2011 – IX ZR 185/10