Nachrang von Entgeltansprüchen eines Gesellschafters

Set­zt ein Arbeit­nehmer, der zugle­ich Gesellschafter des Unternehmens sein­er Arbeit­ge­berin ist, erhe­bliche Ansprüche auf Arbeit­sent­gelt über einen län­geren Zeitraum nicht durch, stun­det er diese Forderun­gen. Die Stun­dung ist eine Recht­shand­lung, die einem Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich entspricht. Die Forderun­gen sind deshalb im Insol­ven­z­fall nachrangig iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO.

Nachrang von Entgeltansprüchen eines Gesellschafters

Sie kön­nen daher wegen ihres Nachrangs nicht zur Insol­ven­zta­belle fest­gestellt wer­den. Die Ansprüche sind insol­ven­zrechtlich zwar keine Forderun­gen auf Rück­gewähr eines Gesellschaf­ter­dar­lehens iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 InsO, weil eine nach § 488 Abs. 1 BGB erforder­liche aus­drück­liche oder kon­klu­dente Dar­lehensvere­in­barung fehlt. Sie sind aber als Forderun­gen aus Recht­shand­lun­gen, die einem Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich entsprechen, einzuord­nen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO). Solche Ansprüche sind als Insol­ven­z­forderun­gen eines nachrangi­gen Gläu­bigers nur auf beson­dere Auf­forderung des Insol­ven­zgerichts nach § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Tabelle anzumelden. Dieses Erforder­nis ist hier nicht gewahrt. § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO bringt zum Aus­druck, dass nachrangige Insol­ven­zgläu­biger lediglich in Aus­nah­me­fällen mit ein­er Befriedi­gung rech­nen kön­nen. Son­st soll das Insol­ven­zver­fahren nicht mit der Anmel­dung und Prü­fung der nachrangi­gen Forderun­gen belastet wer­den.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF vom 23.10.2008 bes­timmt, dass Forderun­gen auf Rück­gewähr eines Gesellschaf­ter­dar­lehens oder Forderun­gen aus Recht­shand­lun­gen, die einem solchen Dar­lehen wirtschaftlich entsprechen, nach Maß­gabe der Absätze 4 und 5 des § 39 InsO im Rang nach den übri­gen Forderun­gen der Insol­ven­zgläu­biger berichtigt wer­den.

Die Frage des Nachrangs der Forderun­gen beurteilt sich ins­ge­samt nach der zitierten Fas­sung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Sie geht auf das Gesetz zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen vom 23.10.2008 zurück, das am 28.10.2008 im Bun­des­ge­set­zblatt verkün­det wurde.

Nach Art. 103d Satz 1 EGIn­sO sind nur für die vor Inkraft­treten des MoMiG am 1.11.2008 eröffneten Insol­ven­zver­fahren die bis zu diesem Zeit­punkt gel­tenden Vorschriften maßge­blich. Das ist hier nicht der Fall. Das Insol­ven­zver­fahren wurde am 2.06.2010 eröffnet.

Die Aus­nah­meregelung des Art. 103d Satz 2 EGIn­sO, der unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen die Anwen­dung des zuvor gel­tenden Rechts anord­net, ist schon deshalb nicht ein­schlägig, weil der Kläger keine Recht­shand­lung anficht, son­dern die Fest­stel­lung von Forderun­gen zur Tabelle erstrebt.

Für bere­its vor Inkraft­treten des MoMiG gewährte Dar­lehen oder sog. gle­ichgestellte Forderun­gen gilt ein nach neuem Recht beste­hen­der Nachrang, wenn die Insol­venz – wie hier – nach Inkraft­treten des MoMiG am 1.11.2008 eröffnet wurde.

§ 19 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5 sowie § 44a InsO knüpfen an die sog. Nov­el­len­regeln der früheren §§ 32a und 32b Gmb­HG an und übernehmen deren Funk­tion. Auch bei den aufge­hobe­nen §§ 32a und 32b Gmb­HG han­delte es sich der Sache nach um insol­ven­zrechtliche Vorschriften. Der Geset­zge­ber hat die Aufhe­bung dieser Bes­tim­mungen durch Art. 1 Nr. 22 MoMiG damit begrün­det, die Regelun­gen zu den Gesellschaf­ter­dar­lehen wür­den in das Insol­ven­zrecht ver­lagert, wo sie sys­tem­a­tisch hinge­hörten.

Die Neuregelung durch das MoMiG erschöpft sich allerd­ings nicht nur in der Ver­lagerung der Nov­el­len­regeln der aufge­hobe­nen §§ 32a, 32b Gmb­HG in das förm­liche Insol­ven­zrecht.

Durch den mit Art. 1 Nr.20 MoMiG einge­fügten § 30 Abs. 1 Satz 3 Gmb­HG wur­den die Recht­sprechungsregeln zu den eigenkap­i­taler­set­zen­den Gesellschaf­ter­dar­lehen aufgegeben. Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 Gmb­HG sind Gesellschaf­ter­dar­lehen und gle­ichgestellte Leis­tun­gen nicht mehr wie Stammkap­i­tal zu behan­deln. Bei der insol­ven­zrechtlichen Behand­lung von Gesellschaf­ter­dar­lehen wurde deswe­gen auf das qual­i­fizierende Merk­mal des (Eigen-)Kapitalersatzes verzichtet. Auch das frühere Erforder­nis ein­er Krise der Gesellschaft muss nicht mehr hinzutreten. Die Forderung aus einem Gesellschaf­ter­dar­lehen soll bei Ein­tritt der Insol­venz stets nachrangig iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sein.

In der Folge dieser Änderung wird durch eine Ver­schär­fung des Anfech­tungstatbe­stands in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rück­gewähr jedes Gesellschaf­ter­dar­lehens durch die Gesellschaft bin­nen eines Jahres vor dem Eröff­nungsantrag von der Insol­ven­zan­fech­tung erfasst. Die Anfech­tung beschränkt sich nicht mehr auf Fälle, in denen zurück­gezahlte Gesellschaf­ter­dar­lehen eigenkap­i­taler­set­zend waren und die Befriedi­gung der Gesellschafter ihrer Finanzierungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung wider­sprach. Damit sollen Schut­zlück­en ver­mieden wer­den.

Die durch das MoMiG umgestal­teten § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ste­hen den­noch mit der Legit­i­ma­tion­s­grund­lage des früheren Rechts – der Finanzierungs­fol­gen­ver­ant­wor­tung – im Ein­klang.

Das zeigt die aus­drück­liche Bezug­nahme des Geset­zge­bers auf die Nov­el­len­regeln und die Erläuterung, die Regelung der Gesellschaf­ter­dar­lehen in das Insol­ven­zrecht ver­lagert zu haben. Diese Würdi­gung entspricht dem Ziel des Geset­zge­bers, Forderun­gen aus Gesellschaf­ter­dar­lehen zugun­sten der Gläu­bigerge­samtheit stets mit Nachrang zu verse­hen und frag­würdi­ge Auszahlun­gen an Gesellschafter in ein­er typ­is­cher­weise kri­tis­chen Zeitspanne einem kon­se­quenten Anfech­tungsregime zu unter­w­er­fen. Anfech­tungsrechtlich­er Regelungszweck ist zu ver­hin­dern, dass Gesellschafter, die über die finanzielle Lage ihres Unternehmens auf­grund des gesellschaft­srechtlichen Nähev­er­hält­niss­es regelmäßig wohlin­formiert sind, der Gesellschaft zur Ver­fü­gung gestellte Kred­it­mit­tel zulas­ten der Gläu­bigerge­samtheit entziehen.

Dieser sog. Insid­ergedanke ist aber nicht der maßge­bliche Grund für den geset­zlichen Nachrang noch offen­er Gesellschafter­forderun­gen. Der typ­is­cher­weise gegebene Infor­ma­tionsvor­sprung des Gesellschafters kann zur Folge haben, dass ein gewährtes Dar­lehen vor der offenkundi­gen Insol­venz abge­zo­gen wird. Er führt jedoch nicht dazu, dass ein mit den Ver­hält­nis­sen der Schuld­ner­in beson­ders ver­trauter “Insid­er” der Gesellschaft ein Dar­lehen gewährt und es vor der Insol­venz nicht mehr zurück­fordert. Der Bun­des­gericht­shof hat bish­er offen­ge­lassen, ob der geset­zlichen Neuregelung des Nachrangs von Forderun­gen aus Gesellschaf­ter­dar­lehen oder gle­ichgestell­ten Verbindlichkeit­en weit­er der Gedanke der Krisen­fi­nanzierung, des Miss­brauchs der Haf­tungs­beschränkung oder der Schaf­fung ein­er Gefahren­lage für den Rechtsverkehr zugrunde liegt oder es sich um eine bloße geset­zge­berische Entschei­dung han­delt, die an die Dop­pel­rolle von Gläu­biger und Gesellschafter anknüpft. Die Begrün­dung des Regierungsen­twurfs beant­wortet die Frage nicht. Sie trifft aber die Aus­sage zu dem geset­zge­berischen Ziel, dass jedes Gesellschaf­ter­dar­lehen bei Ein­tritt der Insol­venz nachrangig sein soll. Das macht das Bestreben deut­lich, mit dem Nachrang alle Gesellschafter­forderun­gen zu erfassen, um die vor­rangi­gen Insol­ven­zgläu­biger gegenüber den nachrangi­gen Gesellschafter­gläu­bigern zu priv­i­legieren.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO lässt in beson­derem Maß erken­nen, dass Gesellschafter­forderun­gen möglichst umfassend und lück­en­los dem geset­zlichen Nachrang unter­fall­en sollen. Mith­il­fe des Tatbe­stands der sog. gle­ichgestell­ten Forderun­gen iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO wird der aufge­hobene § 32a Abs. 3 Gmb­HG in per­son­eller Hin­sicht – auch durch Ein­beziehung Drit­ter – über­nom­men. Zugle­ich wird der sach­liche Gel­tungs­bere­ich des früheren § 32a Abs. 3 Gmb­HG im Wesentlichen über­tra­gen und mit Blick auf die aus­re­ichende bloße wirtschaftliche Entsprechung im Wort­laut klargestellt. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unter­stellt die Rück­gewähr der einem Gesellschaf­ter­dar­lehen gle­ichgestell­ten und damit nachrangi­gen Forderung iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO der Anfech­tung. Gle­ichgestellte Verbindlichkeit­en sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO Forderun­gen aus Recht­shand­lun­gen, die einem Gesellschaf­ter­dar­lehen – nur – wirtschaftlich entsprechen. Ern­stzunehmende Schut­zlück­en sollen nicht entste­hen. Der Begriff der Recht­shand­lung ist deswe­gen weit auszule­gen. Recht­shand­lung ist jedes von einem Willen getra­gene Han­deln vor Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens, das eine rechtliche Wirkung aus­löst. Forderun­gen aus solchen Recht­shand­lun­gen sind ua. Regres­sansprüche eines Gesellschafters nach der Befriedi­gung eines Gesellschafts­gläu­bigers.

Die per­son­ellen und sach­lichen Voraus­set­zun­gen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO sind erfüllt. Die vom Kläger angemelde­ten Ansprüche sind Forderun­gen aus Recht­shand­lun­gen, die einem Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich entsprechen (sog. gle­ichgestellte Forderun­gen; BGH 21.02.2013 – IX ZR 32/12, Rn. 11, BGHZ 196, 220; Spahlinger/Müller Anm. BB 2011, 851, 853).

Die Sachver­halte, die der Hingabe eines Dar­lehens durch einen Gesellschafter wirtschaftlich ähneln, sind vielgestaltig. Sie müssen im Inter­esse des Gläu­biger­schutzes entsprechen­den Rechts­fol­gen wie ein Gesellschaf­ter­dar­lehen unter­wor­fen wer­den. Der Geset­zge­ber hat deshalb bere­its bei Ein­führung der Nov­el­len­regeln der aufge­hobe­nen §§ 32a und 32b Gmb­HG abwe­ichend vom Regierungsen­twurf nicht ver­sucht, die in Betra­cht kom­menden Tatbestände kasu­is­tisch zu regeln. Vielmehr sollte es der Recht­sprechung mith­il­fe der Gen­er­alk­lausel des früheren § 32a Abs. 3 Gmb­HG ermöglicht wer­den, nicht aus­drück­lich vom Wort­laut des Geset­zes erfasste, jedoch ver­gle­ich­bare Sachver­halte gle­ichzube­han­deln. Diese Regelung­stech­nik haben Nr. 5 Buchst. a und Nr. 8 des Art. 9 MoMiG in Anlehnung an den aufge­hobe­nen § 32a Abs. 3 Gmb­HG durch die Ein­führung des Merk­mals der wirtschaftlich entsprechen­den Recht­shand­lung in § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, § 135 Abs. 1 InsO beibehal­ten. Die “Umge­hungstatbestände” sind nicht konkretisiert, um mögliche Lück­en zu ver­mei­den. Daher ist auch bei der Ausle­gung des Tatbe­stands der gle­ichgestell­ten Forderung iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO übere­in­stim­mend mit dem früheren Recht dafür zu sor­gen, dass der Gesellschafter das mit ein­er Dar­lehens­gewährung ver­bun­dene Risiko nicht auf die Gemein­schaft der Gesellschafts­gläu­biger abwälzt.

Nach diesen Grund­sätzen haben die Vorin­stanzen zu Recht angenom­men, die erhobe­nen Ent­geltansprüche seien insol­ven­zrechtlich Rück­gewähransprüche aus Recht­shand­lun­gen, die Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich entsprächen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO). Die tatrichter­liche Würdi­gung des Lan­desar­beits­gerichts im Einzelfall lässt keinen Rechts­fehler erken­nen.

Der Kläger hat seine erhe­blichen rück­ständi­gen Vergü­tungsansprüche aus den Jahren 2006 bis 2009 erst mit der am 28.12 2009 ein­gere­icht­en Klage anhängig gemacht. Das Lan­desar­beits­gericht ist zutr­e­f­fend davon aus­ge­gan­gen, dass ein “nor­maler” Arbeit­nehmer in der­sel­ben Lage nicht so lange gewartet hätte, bis er seine Vergü­tungsansprüche gegenüber seinem Arbeit­ge­ber gerichtlich gel­tend gemacht hätte, zumal der Kläger für die Arbeit­sleis­tung einiger Monate kein­er­lei Net­toent­gelt erhielt. Er kon­nte seine Vergü­tungsansprüche nach den insoweit unange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts errech­nen, obwohl ihm zunächst keine Ver­di­en­stabrech­nun­gen erteilt wor­den waren. Aus diesen Umstän­den hat das Lan­desar­beits­gericht in revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen­der Weise geschlossen, dass der Kläger seine fäl­li­gen Forderun­gen “ste­hen­ließ”. Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass er die Ansprüche nach seinem Vor­brin­gen mehrfach außerg­erichtlich gel­tend machte und die Forderun­gen vor der Insol­ven­z­eröff­nung der Höhe nach stre­it­ig waren. Das Lan­desar­beits­gericht hat zu Recht angenom­men, ger­ade in ein­er solchen Sit­u­a­tion hätte es nahegele­gen, den Rechtsweg zu beschre­it­en, um die Ansprüche durchzuset­zen. Die zunächst unterbliebene gerichtliche Gel­tend­machung über mehrere Jahre hin­weg wich erhe­blich vom verkehrsüblichen Ver­hal­ten eines Arbeit­nehmers ab.

Der Kläger ließ seine Forderun­gen dem­nach auf­grund sein­er Gesellschafter­stel­lung ste­hen. Indem er seine fäl­li­gen Ansprüche nicht durch­set­zte, stun­dete er sie kon­klu­dent.

Seit der Nov­el­lierung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch das MoMiG kommt es nicht mehr auf die Merk­male des Eigenkap­i­taler­satzes und der Gesellschaft­skrise an. Die zunächst unterbliebene Durch­set­zung fäl­liger Forderun­gen ist jedoch nach wie vor als Recht­shand­lung einzuord­nen, die einem Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO entspricht. Das gilt auch dann, wenn das zugrunde liegende Geschäft – wie hier – kein Dar­lehensver­trag ist. Der Begriff der einem Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich entsprechen­den Recht­shand­lung ist weit auszule­gen.

Das Grun­drecht auf ein men­schen­würdi­ges Exis­tenzmin­i­mum ver­langt nicht, Teil­be­träge der Vergü­tungsansprüche des Klägers zur Tabelle festzustellen.

iVm. Art.20 Abs. 1 GG begrün­det ein Grun­drecht auf ein men­schen­würdi­ges Exis­tenzmin­i­mum. In Wech­sel­wirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG ver­bürgten Recht auf per­sön­liche Ent­fal­tung im ver­mö­gen­srechtlichen und beru­flichen Bere­ich ver­bi­etet das Grun­drecht dem Staat, auf den Kernbe­stand des selb­st erziel­ten Einkom­mens des Grun­drecht­strägers zuzu­greifen. Auch im Gläu­biger-Schuld­ner-Ver­hält­nis darf der Staat seinen Zwangsap­pa­rat grund­sät­zlich nicht zur Ver­fü­gung stellen, um einem Einzel­nen den Teil des Einkom­mens zu entziehen, der zur Sicherung des Exis­tenzmin­i­mums erforder­lich ist. Das Bun­de­sar­beits­gericht hat offen­ge­lassen, ob das im Ent­gelt enthal­tene Exis­tenzmin­i­mum in Fällen kon­gru­enter Deck­un­gen in Anlehnung an die Höhe der Pfän­dungs­frei­gren­zen durch ver­fas­sungskon­forme Ausle­gung der §§ 129 ff. InsO anfech­tungs­frei zu stellen ist.

Die beschriebene Anfech­tungskon­stel­la­tion unter­schei­det sich vom Nachrang von Rück­gewähransprüchen aus Recht­shand­lun­gen, die Gesellschaf­ter­dar­lehen wirtschaftlich entsprechen. Eine ver­fas­sungskon­forme Ausle­gung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO ist nicht geboten. Im Fall ein­er nachträglichen Stun­dung von Ent­geltansprüchen beg­ibt sich der Arbeit­nehmer nicht unter Zwang, son­dern in sein­er Funk­tion als Gesellschafter frei­willig für eine gewisse Zeit der (gerichtlichen) Durch­set­zung sein­er Forderun­gen. Ihm wäre es möglich gewe­sen, vor Insol­ven­z­eröff­nung anstelle der Stun­dung gerichtliche Hil­fe in Anspruch zu nehmen, um sein Exis­tenzmin­i­mum zu sich­ern.

Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO für die Rück­gewähransprüche des Klägers ist nicht aus­geschlossen. Das Sanierung­spriv­i­leg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO oder das Klein­beteiligten­priv­i­leg des § 39 Abs. 5 InsO find­en keine Anwen­dung.

Der Kläger hat keine Gesellschaft­san­teile in ein­er Sanierungssi­t­u­a­tion erwor­ben. § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO priv­i­legiert nur Beteili­gun­gen, die zum Zweck der Sanierung erwor­ben wer­den, nicht dage­gen Dar­lehen oder entsprechende Recht­shand­lun­gen, die ein schon beteiligter Gesellschafter gewährt.

Der Kläger ist im vor­liegen­den Fall mit einem Drit­tel, also mit mehr als 10 % am Haftkap­i­tal der Schuld­ner­in beteiligt. Seine Forderun­gen unter­fall­en deshalb nicht dem Klein­beteiligten­priv­i­leg des § 39 Abs. 5 InsO. Maßge­blich ist allein die Kap­i­tal­beteili­gung.

In dem Umstand, dass der umfassende und kraft Geset­zes ein­tre­tende Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch für Gesellschaf­ter­dar­lehen und gle­ichgestellte Forderun­gen gilt, die vor Inkraft­treten des MoMiG gewährt wur­den, wenn die Insol­venz erst danach eröffnet wurde, liegt keine unzuläs­sige echte Rück­wirkung. Dem ste­ht der Gedanke des Ver­trauenss­chutzes nicht ent­ge­gen, obwohl die Neuregelung auf die früheren qual­i­fizieren­den Kri­te­rien des Eigenkap­i­taler­satzes und der Gesellschaft­skrise verzichtet. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF des MoMiG kommt nur unechte Rück­wirkung zu, die nach Abwä­gung der betrof­fe­nen Inter­essen zuläs­sig ist.

Das grund­sät­zliche Ver­bot rück­wirk­ender belas­ten­der Geset­ze beruht auf den Prinzip­i­en der Rechtssicher­heit und des Ver­trauenss­chutzes. Es schützt das Ver­trauen in die Ver­lässlichkeit und Berechen­barkeit der unter Gel­tung des Grundge­set­zes geschaf­fe­nen Recht­sor­d­nung und der auf ihrer Grund­lage erwor­be­nen Rechte. Wenn der Geset­zge­ber die Rechts­folge eines der Ver­gan­gen­heit zuge­höri­gen Ver­hal­tens nachträglich belas­tend ändert, muss das vor dem Rechtsstaat­sprinzip und den Grun­drecht­en, unter deren Schutz Sachver­halte “ins Werk geset­zt” wor­den sind, beson­ders gerecht­fer­tigt wer­den. Die Grun­drechte und das Rechtsstaat­sprinzip des Art.20 Abs. 3 GG gewährleis­ten in ihrem Zusam­men­wirken die Ver­lässlichkeit der Recht­sor­d­nung als wesentliche Voraus­set­zung für die Selb­st­bes­tim­mung über den eige­nen Lebensen­twurf als Grundbe­din­gung frei­heitlich­er Ver­fas­sun­gen. Einzelne wären in ihrer Frei­heit erhe­blich gefährdet, dürfte die öffentliche Gewalt an ihr Ver­hal­ten oder an sie betr­e­f­fende Umstände ohne Weit­eres im Nach­hinein belas­ten­dere Rechts­fol­gen knüpfen, als sie zum Zeit­punkt ihres recht­ser­he­blichen Ver­hal­tens gal­ten.

Eine Recht­snorm ent­fal­tet echte Rück­wirkung, wenn sie in einen abgeschlosse­nen Sachver­halt nachträglich ändernd ein­greift.

Das ist ins­beson­dere der Fall, wenn die Rechts­folge der Vorschrift mit belas­ten­der Wirkung schon vor dem Zeit­punkt ihrer Verkün­dung für bere­its abgeschlossene Tatbestände gel­ten soll (“Rück­be­wirkung von Rechts­fol­gen”). Ein von der Rück­wirkung betrof­fen­er Tatbe­stand darf in der Ver­gan­gen­heit nicht nur begonnen haben. Er muss bere­its abgewick­elt sein. Dadurch wird die betrof­fene Recht­spo­si­tion nachträglich entwertet. Ein Tatbe­stand ist bei Rechtssätzen, die unmit­tel­bar Recht­sansprüche ein­räu­men, schon mit der Ver­wirk­lichung der geset­zlichen Tatbe­standsmerk­male und damit der Entste­hung des Anspruchs abgewick­elt.

Nor­men mit echter Rück­wirkung sind grund­sät­zlich ver­fas­sungsrechtlich unzuläs­sig. Erst mit Verkün­dung, dh. mit Aus­gabe des ersten Stücks des Verkün­dungs­blatts, ist eine Norm rechtlich exis­tent. Bis zu diesem Zeit­punkt, zumin­d­est aber bis zum endgülti­gen Geset­zes­beschluss des Bun­destags, müssen von einem Gesetz Betrof­fene grund­sät­zlich darauf ver­trauen kön­nen, dass ihre auf gel­tendes Recht gegrün­dete Recht­spo­si­tion nicht durch eine zeitlich rück­wirk­ende Änderung der geset­zlichen Rechts­fol­ge­nanord­nung nachteilig verän­dert wird. Der Geset­zge­ber kann daher berechtigt sein, den zeitlichen Anwen­dungs­bere­ich ein­er Norm im Sinn ein­er echt­en Rück­wirkung auch auf den Zeitraum zwis­chen Geset­zes­beschluss und Verkün­dung zu erstreck­en.

Aus­nahm­sweise kön­nen zwin­gende Belange des Gemein­wohls oder ein nicht – oder nicht mehr – vorhan­denes schutzwürdi­ges Ver­trauen des Einzel­nen es erlauben, das Ver­bot ein­er echt­en Rück­wirkung zu durch­brechen.

Um unechte Rück­wirkung han­delt es sich demge­genüber, wenn eine Norm auf gegen­wär­tige, noch nicht abgeschlossene Sachver­halte und Rechts­beziehun­gen für die Zukun­ft ein­wirkt und damit zugle­ich die betrof­fene Recht­spo­si­tion entwertet. Das ist der Fall, wenn belas­tende Rechts­fol­gen ein­er geset­zlichen Regelung erst nach ihrer Verkün­dung ein­treten, tatbe­standlich aber von einem bere­its “ins Werk geset­zten” Sachver­halt aus­gelöst wer­den (“tatbe­standliche Rück­anknüp­fung”). Unechte Rück­wirkung ist grund­sät­zlich zuläs­sig. Gren­zen ihrer Zuläs­sigkeit kön­nen sich allerd­ings aus dem Grund­satz des Ver­trauenss­chutzes und dem Ver­hält­nis­mäßigkeit­sprinzip ergeben. Diese Gren­zen sind erst über­schrit­ten, wenn die vom Geset­zge­ber ange­ord­nete unechte Rück­wirkung nicht geeignet oder erforder­lich ist, um den Geset­zeszweck zu erre­ichen, oder wenn die Bestandsin­ter­essen der Betrof­fe­nen die Verän­derungs­gründe des Geset­zge­bers über­wiegen. Knüpft der Geset­zge­ber für kün­ftige Rechts­fol­gen an zurück­liegende Sachver­halte an, sind die Inter­essen der All­ge­mein­heit, die mit der Regelung ver­fol­gt wer­den, und das Ver­trauen des Einzel­nen auf die Fort­gel­tung der Recht­slage abzuwä­gen.

Mit Blick auf die beschriebe­nen ver­fas­sungsrechtlichen Gren­zen rück­wirk­ender Geset­zge­bung ist der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Rah­men von Insol­ven­zen, die nach Inkraft­treten des MoMiG eröffnet wur­den, auch für Gesellschafter­forderun­gen, die vor Verkün­dung des MoMiG “ste­hen­ge­lassen” wur­den, nicht zu bean­standen.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kommt keine echte, son­dern unechte Rück­wirkung zu. Deren Gren­zen sind nicht über­schrit­ten.

Die Norm greift nicht in den anspruchs­be­grün­den­den Tatbe­stand des § 611 Abs. 1 BGB ein. Bei Rechtssätzen, die unmit­tel­bar Recht­sansprüche ein­räu­men, ist der Anspruch zwar bere­its mit der Ver­wirk­lichung der geset­zlichen Tatbe­standsmerk­male und damit der Entste­hung des Anspruchs abgewick­elt. Die Rechts­folge des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO lässt den anspruchs­be­grün­den­den Tatbe­stand der Vergü­tungsansprüche aus § 611 Abs. 1 BGB in rechtlich­er Hin­sicht aber unberührt, obwohl der Nachrang häu­fig den wirtschaftlichen “Tota­laus­fall” der Forderun­gen zur Folge hat. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO regelt den insol­ven­zrechtlichen (Nach-)Rang ein­er bere­its früher ent­stande­nen Forderung. Dieser Nachrang kann auch für Ansprüche, die schon vor Verkün­dung des MoMiG ent­standen sind, erst mit dem nach Verkün­dung und Inkraft­treten des MoMiG gele­ge­nen Zeit­punkt der Insol­ven­z­eröff­nung ein­treten, der die Gel­tung der Insol­ven­zord­nung aus­löst.

Die Insol­venz wurde hier am 2.06.2010, also deut­lich nach Verkün­dung des MoMiG am 28.10.2008 und seinem Inkraft­treten am 1.11.2008 eröffnet. Der Nachrang von Forderun­gen, die Rück­gewähransprüchen aus Gesellschaf­ter­dar­lehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO gle­ichgestellt sind, knüpft nicht unmit­tel­bar an den Vor­gang der Entste­hung des ursprünglichen Ent­geltanspruchs, son­dern daran an, dass der Anspruch insol­ven­zrechtlich als Rück­gewähranspruch des Gesellschafters einzuord­nen ist und vor Insol­ven­z­eröff­nung “ste­hen­ge­lassen”, dh. ges­tun­det wurde. Die unterbliebene Durch­set­zung des Rück­gewähranspruchs war bei Verkün­dung des MoMiG ein gegen­wär­tiger, noch nicht abgeschlossen­er Sachver­halt, der zeitlich andauerte. Die belas­tende Rechts­folge des umfassenden Nachrangs trat daher im Sinn ein­er unecht­en Rück­wirkung oder auch tatbe­standlichen Rück­anknüp­fung erst nach Verkün­dung des MoMiG ein, knüpfte tatbe­standlich aber an den bere­its “ins Werk geset­zten” Sachver­halt des “Ste­hen­lassens” der Forderung an.

Diese unechte Rück­wirkung ist zuläs­sig.

§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient dem Zweck, alle Rück­gewähransprüche aus Gesellschaf­ter­dar­lehen und ihnen gle­ichgestellte Forderun­gen bei Ein­tritt der Insol­venz dem Nachrang gegenüber den Ansprüchen vor­rangiger Insol­ven­zgläu­biger zu unter­w­er­fen. Mit der Auf­gabe der qual­i­fizieren­den Merk­male des Eigenkap­i­taler­satzes und der Gesellschaft­skrise wählt das Gesetz geeignete und erforder­liche Mit­tel, um das Ziel dieses umfassenden Nachrangs von Gesellschafter­forderun­gen zu ver­wirk­lichen.

Die Inter­essen der durch die Recht­sän­derung betrof­fe­nen Gesellschafter­gläu­biger über­wiegen inner­halb der vorzunehmenden Gesamtab­wä­gung nicht gegenüber dem Gewicht und der Dringlichkeit der Recht­sän­derung.

In diesem Zusam­men­hang kann offen­bleiben, ob die vor Inkraft­treten des MoMiG am 1.11.2008 gel­tende “schwächere” Regelung des Nachrangs von Gesellschafter­forderun­gen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF bei objek­tiv­er Betra­ch­tung über­haupt geeignet war, ein Ver­trauen der betrof­fe­nen Per­so­n­en­gruppe auf den Fortbe­stand der Vorschrift zu begrün­den. Diese Frage stellt sich nicht nur bei der echt­en, son­dern erst recht bei der unecht­en Rück­wirkung von Geset­zen. Eine unechte Rück­wirkung kann Ver­trauen lediglich in gerin­gerem Maß ent­täuschen, als das bei der echt­en Rück­wirkung der Fall ist.

Die Frage kann dahin­ste­hen. Jeden­falls seit Verkün­dung des MoMiG am 28.10.2008 bestand unter den Gesicht­spunk­ten der Ver­hält­nis­mäßigkeit und Zumut­barkeit kein schutzwürdi­ges Ver­trauen von Gesellschafter­gläu­bigern darauf, dass ihre “ste­hen­ge­lasse­nen” Forderun­gen im Fall der Insol­ven­z­eröff­nung nicht dem umfassenden Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unter­fall­en wür­den.

Seit­dem musste Gesellschafter­gläu­bigern bewusst sein, dass die ver­schär­fend­en Kri­te­rien des Eigenkap­i­taler­satzes und der Gesellschaft­skrise für Rück­gewähransprüche aus Gesellschaf­ter­dar­lehen und gle­ichgestellte Forderun­gen im Fall ein­er nach Inkraft­treten des MoMiG am 1.11.2008 eröffneten Insol­venz nicht länger anzuwen­den sein wür­den. Das gilt umso mehr, als das Ver­trauen in die Fort­gel­tung des beste­hen­den Rechts in Fällen unechter Rück­wirkung schon vor dem endgülti­gen Geset­zes­beschluss mit Ein­bringung der Neuregelung in den Bun­destag abgeschwächt sein kann. Spätestens mit Verkün­dung des MoMiG war es Gesellschafter­gläu­bigern zuzu­muten, ihr Ver­hal­ten auf die beschlossene und verkün­dete Geset­zes­lage einzuricht­en. Sie kon­nten davon abse­hen, ihre Forderun­gen weit­er zu stun­den.

Der vom Geset­zge­ber zu beach­t­ende Ver­trauenss­chutz geht nicht so weit, den nor­munter­wor­fe­nen Per­so­n­enkreis vor Ent­täuschun­gen zu bewahren. Die bloße all­ge­meine Erwartung, das gel­tende Recht werde kün­ftig unverän­dert fortbeste­hen, genießt keinen beson­deren ver­fas­sungsrechtlichen Schutz, wenn – wie hier – keine beson­deren Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten. Am Fall des Klägers wird das beson­ders deut­lich. Er hätte schon vor Ein­gang der Klage am 28.12 2009 die Zeitspanne seit Verkün­dung des MoMiG am 28.10.2008 nutzen kön­nen, um seine Forderun­gen gerichtlich – ggf. zunächst im Weg einst­weili­gen Rechtss­chutzes – durchzuset­zen. Ein Teil dieses Zeitraums fiel noch nicht in die Jahres­frist vor dem Eröff­nungsantrag, die von der Anfech­tung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfasst ist.

Bun­de­sar­beits­gericht, Urteil vom 27. März 2014 – 6 AZR 204/12

Nachrang von Entgeltansprüchen eines Gesellschafters