Sittenwidrigkeit der Kreditvergabe an ein insolvenzreifes Unternehmen

Nach­dem die insol­ven­zrechtlichen Anfech­tungstatbestände Spezial­regelun­gen für Geschäfte darstellen, deren Inhalt und Zweck im Wesentlichen auf eine Gläu­biger­be­nachteili­gung hin­aus­läuft, kommt eine Unwirk­samkeit wegen Sit­ten­widrigkeit nur dann in Betra­cht, wenn zu den Tat­sachen, die die Anfech­tung begrün­den, weit­ere beson­dere und gewichtige Fal­lum­stände hinzutreten, die die Bew­er­tung als sit­ten­widrig recht­fer­ti­gen.

Sittenwidrigkeit der Kreditvergabe an ein insolvenzreifes Unternehmen

Im Zusam­men­hang mit der Kred­it­gewährung geschlossene Sicherungsverträge sind nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn eine Bank einem insol­ven­zreifen Unternehmen zum Zwecke der Sanierung einen Kred­it gegen Sicher­heit­sleis­tun­gen gewährt und dadurch in sit­ten­widriger Weise bewirkt, dass Dritte über die Kred­itwürdigkeit des Unternehmens getäuscht wer­den. Teil­weise wird gefordert, dass eine Bank verpflichtet ist, vor der Kred­itein­räu­mung durch einen branchenkundi­gen Wirtschafts­fach­mann einge­hend und objek­tiv prüfen zu lassen, ob das Sanierungsvorhaben Erfolg ver­spricht. Eine pos­i­tive Prü­fung durch einen exter­nen Fach­mann begrün­det zumin­d­est einen ern­sthaften Sanierungsver­such, der eine objek­tive Gläu­biger­be­nachteili­gung auss­chließt. Unter­lässt eine Bank die bei bevorste­hen­dem Zusam­men­bruch des Schuld­ners gebotene Prü­fung, so trifft sie der Vor­wurf, sich leicht­fer­tig über die Gefahr hin­wegge­set­zt zu haben, dass andere Gläu­biger über die Kred­itwürdigkeit des Schuld­ners getäuscht wer­den. Sit­ten­widrigkeit wird dann angenom­men.

Der Zeit­punkt, ab dem Sicherungsabre­den bei Kred­it­gewährun­gen Gefahr laufen, wegen Ver­stoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig zu sein, wird in Recht­sprechung und Lehre nicht ein­heitlich angenom­men. Unstre­it­ig ist, dass sich das Unternehmen in der Krise befun­den haben muss, wobei unklar bleibt, wann eine Unternehmen­skrise anzunehmen ist. Die vom BGH geforderte Insol­ven­zreife wird teil­weise bei Zahlung­sun­fähigkeit oder Über­schul­dung, teil­weise bere­its im Zeit­punkt der Sanierungs­bedürftigkeit angenom­men.

Die Gläu­bigerin ist nicht nach §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO verpflichtet, zunächst die Gesellschafter­sicher­heit­en zu ver­w­erten. Sie hat ein Wahlrecht hin­sichtlich der Ver­w­er­tung von Sicher­heit­en, das sie nicht der­art auszuüben hat, die Ver­w­er­tung der Gesellschaft­sicher­heit­en erst vorzunehmen, wenn alle Gesellschafter­sicher­heit­en ver­w­ertet sind.

Die Vorschriften sind auf die Schuld­ner­in und die Gesellschafter­sicher­heit des Aktionärs und Geschäfts­führers R. P. anzuwen­den. Der Gesellschafter-Gesellschafter ist einem Gesellschafter gle­ichzustellen, wenn er einen beherrschen­den Ein­fluss auf die Gesellschafter, vornehm­lich auf Grund ein­er qual­i­fizierten Mehrheit der Anteile oder Stimm­rechte, ausüben kann. Durch die rechts­form­neu­tral aus­gestal­tete Regelung in §§ 44a, 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 S. 1 InsO find­en die Vorschriften auf alle Gesellschaften Anwen­dung, die wed­er eine natür­liche Per­son noch eine Gesellschaft als per­sön­lich haf­ten­den Gesellschafter haben, bei der ein per­sön­lich haf­ten­der Gesellschafter eine natür­liche Per­son ist. Erfasst sind somit auch Per­so­n­enge­sellschaften, bei denen keine natür­liche Per­son per­sön­lich und unbeschränkt haftet. Dies ist bei der Schuld­ner­in, die als alleinige Gesellschafter eine AG und eine GmbH hat, der Fall. Ein eventuell beste­hen­der Ver­lus­taus­gle­ich­sanspruch nach § 302 AktG begrün­det keine unbeschränk­te per­sön­liche Haf­tung des Aktionärs R. P..

Der durch Gesellschafts- und Gesellschafter­sicher­heit­en des Aktionärs und Geschäfts­führers R. P. dop­pelt gesicherten Gläu­bigerin ste­ht ein Wahlrecht bei der Ver­w­er­tung der eingeräumten Sicher­heit­en zu, das durch § 44a InsO nicht eingeschränkt wird. Hergeleit­et wird das Wahlrecht aus der his­torischen Entwick­lung des § 44a InsO aus § 32a Abs. 2 Gmb­HG a.F., für den anerkan­nt war, dass es der freien Entschei­dung des Drittgläu­bigers unter­lag, ob er Gesellschafts- oder Gesellschafter­sicher­heit­en in Anspruch nimmt. Die gewün­schte und gebotene Her­anziehung des eine Sicher­heit gewähren­den Gesellschafters zur Haf­tung wurde durch die Ein­räu­mung eines Erstat­tungsanspruchs der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter unter den Voraus­set­zun­gen des § 32a Gmb­HG a.F. im Umfang der Befreiung gegenüber dem Gläu­biger erre­icht. Diese Gründe haben trotz Reform der InsO und des Geset­zes zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­brauch (MoMiG) ungeachtet fehlen­der geset­zlich­er Regelung weit­er­hin Bestand. Begrün­det wird dies mit ein­er anson­sten sich ergeben­den weit­eren Ver­schlechterung der Sit­u­a­tion des abson­derungs­berechtigten Gläu­bigers, dessen Posi­tion bere­its durch die Insol­ven­zord­nung beschränkt wurde und für die es keine geset­zliche Grund­lage gibt. Die in der Lit­er­atur vertretene Ansicht, der Drittgläu­biger sei zunächst verpflichtet, die Gesellschafter­sicher­heit und dann erst die Gesellschaftssicher­heit zu ver­w­erten, ist mit der Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs über­holt.

Die Wahlmöglichkeit der Gläu­bigerin beste­ht unab­hängig von der Frage, ob eine Gesellschaftssicher­heit bere­its ver­w­ertet wurde oder nicht. Auch spielt für das eingeräumte Wahlrecht keine Rolle, ob der Rück­griff auf den Gesellschafter für die Schuld­ner­in oder den Insol­ven­zver­wal­ter mit erhe­blichen Prob­le­men ver­bun­den ist, zumal sich iden­tis­che Prob­leme auch für die Gläu­bigerin stellen.

Durch das eingeräumte Wahlrecht wird der Grund­satz, dass die Gesellschafter­sicher­heit im wirtschaftlichen Ergeb­nis vor­rangig zu ver­w­erten ist, nicht aus­ge­he­belt, da der Zugriff auf das Gesellschafter­ver­mö­gen durch den Insol­ven­zver­wal­ter über die analoge Anwen­dung der Anfech­tungsmöglichkeit des §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO erfol­gt. Der Gesellschafter hat die einem Drit­ten gewährte Leis­tung nach § 143 Abs. 3 S. 1 InsO zur Insol­venz­masse zu erstat­ten. Anfech­tungs­ge­gen­stand ist hier­bei ent­ge­gen der missver­ständlichen For­mulierung des § 135 Abs. 2 InsO nicht die Befriedi­gung des drit­ten Dar­lehens­ge­bers, son­dern das Frei­w­er­den der Real- bzw. Per­son­al­sicher­heit. Als Recht­shand­lung im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, der die Sicher­heit gestellt hat, anzuse­hen. Diese kann auch durch die Ver­w­er­tung ein­er von der Gesellschaft bestell­ten Sicher­heit ein­treten.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die der Gläu­bigerin eingeräumten Sicher­heit­en eine nachträgliche Über­sicherung begrün­den, da eine Verpflich­tung der Gläu­bigerin zur Freiga­be der Gesellschaftssicher­heit nach den Bes­tim­mungen der Zweck­erk­lärung über Grund­schulden vom 27.02./13.03.2008 wegen aus­re­ichen­der ord­nungs­gemäßer Kred­it­sicherung durch die Gesellschafter­sicher­heit­en des Aktionärs R. P. – derzeit noch Grund­schuld auf dem Grund­stück in F. und Bürgschaft über 250.000,- € – auch bei ein­er anzunehmenden Über­sicherung nicht beste­ht. Der Gläu­bigerin kommt im Falle ein­er Über­sicherung ein Wahlrecht nach § 262 BGB zu, welche von mehreren selb­ständi­gen Sicher­heit­en sie im Falle teil­weis­er Über­sicherung an den Sicherungs­ge­ber zurück­gibt. Dieses Wahlrecht muss auch dann beste­hen, wenn mehrere Sicherungs­ge­ber vorhan­den sind. Wegen eines über­schießen­den Teils der Sicher­heit­en kann zwar ein schul­drechtlich­er Rück­gewähranspruch des Gesellschafters bei endgültig sich erweisender Über­sicherung beste­hen – eventuell bei teil­weis­er Tilgung auch ein Anspruch auf Rück­gewähr eines entsprechen­den Teils der Grund­schuld -, den er der Gläu­bigerin einre­deweise ent­ge­gen­hal­ten kön­nte. Nach­dem die Gläu­bigerin aber grund­sät­zlich nicht verpflichtet ist, sich für die Freiga­be ein­er bes­timmten Sicher­heit zu entschei­den, ste­ht dem Gesellschafters kein Freiga­beanspruch bezüglich der stre­it­ge­gen­ständlichen Sicher­heit und keine sich hier­aus ergebende Einrede zu. Das Wahlrecht ste­ht in sein­er Ausübung allein unter dem Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Umstände, die eine Ver­let­zung dieses Gebotes bele­gen, wer­den vom Gesellschafters nicht dezi­diert vor­ge­tra­gen. Auf­grund des für die Gläu­bigerin beste­hen­den Wahlrechts zwis­chen der Ver­w­er­tung der Gesellschafter- und der Gesellschaftssicher­heit stellt die von der Gläu­bigerin getrof­fene Wahlentschei­dung, sich aus dem Gesellschaftsver­mö­gen zu befriedi­gen, auch keine vor­w­erf­bare und gegen Treu und Glauben ver­stoßende Hand­lung dar. Nach­dem die Gläu­bigerin nur hin­sichtlich eines Teil­be­trages von 50.000,- EUR die Dul­dung der Zwangsvoll­streck­ung beantragt, würde selb­st ein Anspruch des Gesellschafters auf teil­weise Rück­über­tra­gung der Grund­schuld und eine sich hier­aus ergebende Einrede bezüglich eines Teilanspruchs dem Gesellschafters nicht weit­er­helfen.

Die Verpflich­tung des Gesellschafters zur Dul­dung der Zwangsvoll­streck­ung beste­ht auch hin­sichtlich der gel­tend gemacht­en dinglichen Zin­sen. Aus § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht des Gesellschafters nicht, dass die von der Gläu­bigerin gel­tend gemacht­en dinglichen Zin­sen nach §§ 1192, 1115 Abs. 1 BGB materiell­rechtlich auf die laufend­en und in den let­zten zwei Jahren ange­fal­l­enen Zin­sen beschränkt sind. § 10 ZVG regelt ein Rangver­hält­nis beste­hen­der Forderun­gen in der Zwangsvoll­streck­ung. Dingliche Zin­sen sind hier­bei nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG nur in einem bes­timmten zeitlichen Umfang priv­i­legiert. Einen weit­eren Regelungsin­halt hat die Vorschrift nicht.

Ober­lan­des­gericht Stuttgart, Urteil vom 26. Sep­tem­ber 2012 – 9 U 65/12

Sittenwidrigkeit der Kreditvergabe an ein insolvenzreifes Unternehmen