Zahlungen nach Insolvenzreife — und ihre Kompensation

Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlun­gen nach Insol­ven­zreife ent­fällt, soweit die durch die Zahlung verur­sachte Schmälerung der Masse in einem unmit­tel­baren Zusam­men­hang mit der Zahlung durch eine Gegen­leis­tung aus­geglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit nicht entsprechend anwend­bar.

Zahlungen nach Insolvenzreife — und ihre Kompensation

Die in die Masse gelan­gende Gegen­leis­tung muss für eine Ver­w­er­tung durch die Gläu­biger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dien­stleis­tun­gen in der Regel nicht.

Wenn die Gesellschaft insol­ven­zreif und eine Liq­ui­da­tion zugrunde zu leg­en ist, ist die in die Masse gelan­gende Gegen­leis­tung grund­sät­zlich nach Liq­ui­da­tion­swerten zu bemessen.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs1 ent­fällt die Ersatzpflicht des Geschäfts­führers für Zahlun­gen nach Insol­ven­zreife gemäß § 64 Satz 1 Gmb­HG, soweit die durch die Zahlung verur­sachte Schmälerung der Masse in einem unmit­tel­baren Zusam­men­hang mit ihr aus­geglichen wird. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts Düs­sel­dorf (OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 01.10.2015 — I-6 U 169/14, NZI 2016, 642) liegt auch in diesen Fällen zunächst eine zur Ersatzpflicht führende Zahlung vor. Durch den Aus­gle­ich ent­fällt vielmehr der auf­grund der Zahlung beste­hende Anspruch gegen den Geschäfts­führer. Grund hier­für ist, dass der Geschäfts­führer nach Ein­tritt der Insol­ven­zreife nicht nur Insol­ven­zantrag zu stellen hat (§ 15a InsO), son­dern im Inter­esse der Gesamtheit der Gläu­biger die noch verbliebene Masse zu erhal­ten hat. Wenn er den­noch die Masse durch Zahlun­gen oder andere Leis­tun­gen schmälert, wird er nach § 64 Satz 1 Gmb­HG ersatzpflichtig. Soweit und sobald eine solche Mass­eschmälerung mit oder ohne Zutun des Geschäfts­führers aus­geglichen wird, ist der Zweck von § 64 Satz 1 Gmb­HG, im Inter­esse der Gläu­biger die Masse zu erhal­ten, erre­icht. Eine nochma­lige Erstat­tung durch den Geschäfts­führer würde die Masse über ihre bloße Erhal­tung hin­aus anre­ich­ern und über den mit dem soge­nan­nten Zahlungsver­bot des § 64 Satz 1 Gmb­HG ver­bun­de­nen Zweck hin­aus­ge­hen.

Da der die Erstat­tungspflicht aus­lösende Vor­gang in der Schmälerung der Masse durch die einzelne Zahlung beste­ht, ist nicht jed­er beliebige weit­ere Massezu­fluss als Aus­gle­ich dieser Mass­eschmälerung zu berück­sichti­gen. Vielmehr ist ein unmit­tel­bar­er wirtschaftlich­er, nicht notwendig zeitlich­er Zusam­men­hang mit der Zahlung erforder­lich, damit der Massezu­fluss der an und für sich erstat­tungspflichti­gen Mass­eschmälerung zuge­ord­net wer­den kann. Auf eine Zuord­nung nach wirtschaftlich­er Betra­ch­tung zur einzel­nen mass­eschmälern­den Zahlung kann nicht verzichtet wer­den, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstat­tung eines Quoten­schadens gerichtet ist2. Unter der Voraus­set­zung, dass ein unmit­tel­bar­er wirtschaftlich­er Zusam­men­hang beste­ht, kommt als Massezu­fluss, der die Mass­eschmälerung aus­gle­icht, auch in Betra­cht, dass für die Zahlung ein Gegen­wert in das Gesellschaftsver­mö­gen gelangt ist3.

Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit aber nicht entsprechend anwend­bar4. Zwar legt der Wort­laut von § 142 InsO aF, nach dem eine Leis­tung des Schuld­ners, für die unmit­tel­bar eine gle­ich­w­er­tige Gegen­leis­tung in sein Ver­mö­gen gelangt, nur anfecht­bar ist, wenn die Voraus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 InsO vor­liegen, wegen der Verknüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung eine entsprechende Anwen­dung nahe. Für eine Analo­gie fehlt es aber an ein­er ver­gle­ich­baren Inter­essen­lage. Die Ersatzpflicht des Geschäfts­führers nach § 64 Satz 1 Gmb­HG und die Insol­ven­zan­fech­tung haben unter­schiedliche Voraus­set­zun­gen. Damit, dass bei Vor­liegen eines Bargeschäfts nach § 142 InsO aF eine Anfech­tung auss­chei­det, wird ein ander­er Zweck ver­fol­gt als durch das Ent­fall­en der Ersatzpflicht des Geschäfts­führers bei einem Aus­gle­ich der Mass­eschmälerung.

Das Anfech­tungsrecht schützt vor ein­er Gläu­biger­be­nachteili­gung durch die Ver­min­derung der Aktiv­masse und durch die Ver­mehrung der Schulden­masse5. § 64 Satz 1 Gmb­HG schützt die Gläu­biger zwar auch vor ein­er Benachteili­gung, aber nur vor ein­er Benachteili­gung durch eine Ver­min­derung der Aktiv­masse. Durch die Anord­nung ein­er Ersatzpflicht bei ein­er Mass­eschmälerung wird der Geschäfts­führer dazu ange­hal­ten, nach Insol­ven­zreife die vorhan­dene Aktiv­masse zu erhal­ten. Dementsprechend führt die Begrün­dung von Verbindlichkeit­en nicht zu ein­er Haf­tung des Geschäfts­führers nach § 64 Satz 1 Gmb­HG6. Bei der Zahlung von einem deb­itorischen Kon­to liegt lediglich ein Gläu­biger­tausch, aber keine Mass­eschmälerung vor7, während anfech­tungsrechtlich darin eine Gläu­biger­be­nachteili­gung zu sehen sein kann8.

Mit § 142 InsO wer­den einzelne Gläu­biger, die einem Schuld­ner eine Vor­leis­tung erbrin­gen, ungeachtet der Anfech­tungstatbestände und jen­seits der Vor­satzan­fech­tung in ihrem Ver­trauen geschützt, die Gegen­leis­tung des Schuld­ners behal­ten zu dür­fen. Die Vorschrift dient daher dem Schutz des Geschäfts­geg­n­ers9. § 64 Gmb­HG bezweckt aber nicht einen Schutz des Geschäfts­geg­n­ers, son­dern der Gläu­biger der insol­ven­zreifen Gesellschaft. Mit der Zulas­sung eines Masseaus­gle­ichs wird auch kein Ver­trauen des Geschäfts­führers in Hand­lungs­befug­nisse geschützt oder belohnt. Der Aus­gle­ich lässt den an und für sich beste­hen­den Ersatzanspruch lediglich insoweit ähn­lich einem schadenser­satzrechtlichen Vorteil­saus­gle­ich ent­fall­en, um eine Masse­bere­icherung durch die Erstat­tungspflicht des Geschäfts­führers zu ver­mei­den.

§ 142 InsO liegt der wirtschaftliche Gesicht­spunkt zugrunde, dass ein Schuld­ner, der sich in der Krise befind­et, prak­tisch vom Geschäftsverkehr aus­geschlossen würde, unter­lä­gen selb­st von ihm abgeschlossene wertäquiv­a­lente Bargeschäfte der Anfech­tung10. Anders als § 142 InsO soll der Weg­fall der Erstat­tungspflicht bei ein­er aus­gle­ichen­den Gegen­leis­tung nach ein­er Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 Gmb­HG dage­gen nicht eine weit­ere Teil­nahme der Schuld­ner­in am Geschäftsverkehr ermöglichen. Ab Insol­ven­zreife darf der Geschäfts­führer abge­se­hen von der Aus­nahme nach § 64 Satz 2 Gmb­HG keine Zahlun­gen mehr leis­ten, son­dern hat Insol­ven­zantrag zu stellen. Die GmbH soll, jeden­falls unter der Ver­ant­wor­tung der bish­eri­gen Geschäft­sleitung, ger­ade nicht weit­er am Geschäftsverkehr teil­nehmen. Mit dem Masseaus­gle­ich wer­den dem Geschäfts­führer daher auch keine Hand­lungs­befug­nisse gegeben.

Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuord­nen­den, in die Masse gelan­gen­den Gegen­wert ankommt, ist auch anders als beim Bargeschäft kein zeitlich­er Zusam­men­hang erforder­lich. So kann etwa eine erfol­gre­iche Anfech­tung durch den Insol­ven­zver­wal­ter auch nach län­ger­er Zeit die Haf­tung des Geschäfts­führers ent­fall­en lassen.

Etwas anderes ergab sich im hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall auch nicht deshalb, weil ohne entsprechende Anwen­dung von § 142 InsO von einem Aus­gle­ich der Zahlun­gen durch einen Massezu­fluss auszuge­hen ist.

Der Zahlung von Gehäl­tern in Höhe von 9.208, 51 € für Juni 2009 ste­ht kein Massezu­fluss gegenüber. Mit ein­er Zahlung ent­ge­gen § 64 Satz 1 Gmb­HG wird die ab Insol­ven­zreife den Gläu­bigern zur Ver­w­er­tung zur Ver­fü­gung ste­hende Masse verkürzt. Um diese Mas­sev­erkürzung aus­gle­ichen zu kön­nen, muss auch die in die Masse gelan­gende Gegen­leis­tung für eine Ver­w­er­tung durch die Gläu­biger geeignet sein. Zwar ist für die Bew­er­tung der Zeit­punkt maßge­blich, in dem die Mas­sev­erkürzung durch einen Massezu­fluss aus­geglichen wird, und nicht der Zeit­punkt der tat­säch­lichen Insol­ven­z­eröff­nung11. Die Bew­er­tung selb­st hat aber schon auf­grund der Insol­ven­zreife der Gesellschaft danach zu erfol­gen, ob die Insol­ven­zgläu­biger die Gegen­leis­tung ver­w­erten kön­nten, wenn zum maßge­blichen Zeit­punkt das Ver­fahren eröffnet wäre. Das ist bei Arbeits- oder Dien­stleis­tun­gen regelmäßig, so auch hier, nicht der Fall. Dien­stleis­tun­gen führen nicht zu ein­er Erhöhung der Aktiv­masse und sind damit kein Aus­gle­ich des Masseabflusses12.

Den Zahlun­gen der Schuld­ner­in an die ver­schiede­nen Ver­sorgung­sun­ternehmen ste­ht eben­falls kein Massezu­fluss gegenüber. Soweit es sich um Energiev­er­sorgungs- und Telekom­mu­nika­tions­di­en­stleis­tun­gen, Ent­gelt für Inter­net und Kabelfernse­hen, gehan­delt hat, gilt wie für Arbeits- und andere Dien­stleis­tun­gen, dass sie die für die Gläu­biger ver­w­ert­bare Aktiv­masse nicht erhöhen und damit kein Aus­gle­ich der Mass­eschmälerung durch die Zahlung sind.

Aber auch soweit mit diesen Gegen­leis­tun­gen was allen­falls beim “Cof­fee Ser­vice” denkbar ist Mate­ri­al­liefer­un­gen ver­bun­den waren, führt dies nicht zu einem Weg­fall der Erstat­tungspflicht. Wenn die Gesellschaft insol­ven­zreif und eine Liq­ui­da­tion zugrunde zu leg­en ist, ist die in die Masse gelan­gende Gegen­leis­tung grund­sät­zlich nach Liq­ui­da­tion­swerten zu bemessen13. Ob aus­nahm­sweise Fort­führungswerte in Ansatz gebracht wer­den kön­nen, wenn eine Fort­führung gesichert erscheint, kann hier offen­bleiben, weil für eine Fort­führungs­fähigkeit kein Anhalt­spunkt beste­ht. Die Bew­er­tung hat auf­grund der Insol­ven­zreife der Gesellschaft danach zu erfol­gen, ob die Insol­ven­zgläu­biger die Gegen­leis­tung ver­w­erten kön­nten, wenn zum Bew­er­tungszeit­punkt das Ver­fahren eröffnet wäre. Auch eine Bew­er­tung ein­er Gegen­leis­tung nach Liq­ui­da­tion­swerten set­zt aber voraus, dass die als Gegen­leis­tung zur Masse gelangten Gegen­stände für die Insol­ven­zgläu­biger ver­w­ert­bar wären. Dass mit dem “Cof­fee Ser­vice” solche ver­w­ert­baren Gegen­stände zur Masse gelangten, ist wed­er vor­ge­tra­gen noch fest­gestellt. Bei im Rah­men eines “Cof­fee Ser­vice” etwa geliefer­tem Kaf­fee als ger­ing­w­er­tigem, typ­is­cher­weise zum als­baldigen Ver­brauch bes­timmten Gut liegt das auch fern. Aus diesem Grund sind ger­ing­w­er­tige Ver­brauchs­güter regelmäßig nicht für einen Aus­gle­ich geeignet14. Jeden­falls bei fehlen­der Ver­w­ert­barkeit ist für eine Ver­mu­tung, dass der gezahlte Preis dem Wert der Gegen­leis­tung entspricht, um die Bew­er­tung hand­hab­bar zu machen, von vorne­here­in kein Raum15.

Dass die Bezahlung der Energiev­er­sorgungs- und Telekom­mu­nika­tions­di­en­stleis­tun­gen durch die Schuld­ner­in erforder­lich war, um einen sofor­ti­gen Zusam­men­bruch eines auch in der Insol­venz sanierungs­fähi­gen Unternehmens zu ver­hin­dern, und die Zahlung daher nach § 64 Satz 2 Gmb­HG zur Abwen­dung eines größeren Schadens für die Gläu­biger entschuldigt wäre16, ist nicht fest­gestellt und nicht ersichtlich.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 4. Juli 2017 — II ZR 319/15

  1. BGH, Urteil vom 18.11.2014 — II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9 f. []
  2. BGH, Urteil vom 18.11.2014 — II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10 mwN []
  3. BGH, Urteil vom 18.11.2014 — II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9 []
  4. Föls­ing, KSI 2015, 70, 72; Alt­mep­pen, ZIP 2015, 949, 950; Casper, ZIP 2016, 793, 795; aA Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 403 ff.; Habersack/Foerster, ZGR 2016, 153, 180 f.; Gehrlein, ZHR 181 [2017], 482, 506 ff.; Baumbach/Hueck/Haas, Gmb­HG, 21. Aufl., § 64 Rn. 71; ein­schränk­end H.-F. Müller, DB 2015, 723, 725 []
  5. BGH, Urteil vom 15.09.2016 — IX ZR 250/15, ZIP 2016, 2329 Rn. 13 mwN; Urteil vom 28.01.2016 — IX ZR 185/13, ZIP 2016, 426 Rn. 24 mwN []
  6. BGH, Urteil vom 18.11.2014 — II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 17 []
  7. BGH, Urteil vom 26.01.2016 — II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 38; Urteil vom 08.12 2015 — II ZR 68/14, ZIP 2016, 364 Rn. 26; Urteil vom 23.06.2015 — II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 32; Urteil vom 03.06.2014 — II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 15; Urteil vom 25.01.2011 — II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 Rn. 26 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2007 — IX ZR 31/05, BGHZ 170, 276 Rn. 12 []
  9. Alt­mep­pen, ZIP 2015, 949, 950; Föls­ing, KSI 2015, 70, 72 []
  10. Begrün­dung zu § 161 Regierungsen­twurf InsO, BT-Drs. 12/2443 S. 167; BGH, Urteil vom 13.04.2006 — IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 30 []
  11. BGH, Urteil vom 18.11.2014 — II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 11 []
  12. Föls­ing, KSI 2015, 70, 73 []
  13. Casper, ZIP 2016, 793, 797 []
  14. aA Casper ZIP 2016, 793, 796 []
  15. aA Alt­mep­pen, ZIP 2015, 949, 951 f.; H.-F. Müller DB 2015, 723, 725 []
  16. vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015 — II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 24; Beschluss vom 05.11.2007 — II ZR 262/06, ZIP 2008, 72 Rn. 6; Urteil vom 08.01.2001 — II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 274 f. []