Der direkte Kontakt des Insolvenzverwalters zum anwaltlich vertretenen Gegner

Das Ver­bot, ohne die Ein­willi­gung des Recht­san­walts eines anderen Beteiligten mit diesem unmit­tel­bar Verbindung aufzunehmen oder zu ver­han­deln, gilt auch für einen Recht­san­walt, der zum Insol­ven­zver­wal­ter bestellt wor­den ist und für die ver­wal­tete Masse eine Forderung gel­tend macht.

Der direkte Kontakt des Insolvenzverwalters zum anwaltlich vertretenen Gegner

Nach § 12 Abs. 1 der Beruf­sor­d­nung der Recht­san­wälte (BORA) darf der Recht­san­walt nicht ohne Ein­willi­gung des Recht­san­walts eines anderen Beteiligten mit diesem unmit­tel­bar Verbindung aufnehmen oder ver­han­deln. Gegen diese Bes­tim­mung hat der Recht­san­walt ver­stoßen, indem er unter Nutzung des Briefkopfs der Sozi­etät den Geschäfts­führer der Schuld­ner­in per­sön­lich angeschrieben hat, obwohl sich bere­its ein Recht­san­walt für ihn gemeldet hat­te. Das Schreiben vom 16.12 2011 ist ein Schreiben des Recht­san­walts. Es ist in seinem Namen ver­fasst und von ein­er anderen Recht­san­wältin für ihn unter­schrieben wor­den. Dass er das Schreiben nicht ver­an­lasst habe, hat der Recht­san­walt nicht behauptet; hier­für gibt es auch keine son­sti­gen Anhalt­spunk­te.

Die Vorschrift des § 12 BORA ist ver­fas­sungs­gemäß. Sie beruht auf der Satzungskom­pe­tenz, welche der bei der Bun­desrecht­san­walt­skam­mer ein­gerichteten Satzungsver­samm­lung durch § 59b Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 lit. a, § 191a Abs. 2 BRAO über­tra­gen wor­den ist. Auch inhaltlich teilt der Bun­des­gericht­shof die vom Recht­san­walt erhobe­nen Bedenken nicht. Zwar wird mit dem Umge­hungsver­bot in die Frei­heit der Beruf­sausübung einge­grif­f­en, weil es Recht­san­wäl­ten den unmit­tel­baren Kon­takt mit anwaltlich vertrete­nen Geg­n­ern grund­sät­zlich unter­sagt und damit deren beru­fliche Tätigkeit regle­men­tiert. Diese Beschränkung der Berufs­frei­heit ist jedoch nicht nur durch vernün­ftige Erwä­gun­gen des Gemein­wohls legit­imiert, son­dern genügt auch dem Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz.

Das Umge­hungsver­bot dient ein­er funk­tions­fähi­gen Recht­spflege und damit einem bedeu­ten­den Gemein­wohlbe­lang. Es zielt vor­rangig auf den Schutz des geg­ner­ischen Man­dan­ten. Hat dieser zur Wahrung sein­er Rechte die Hinzuziehung eines Recht­san­walts für notwendig erachtet, so soll er davor geschützt sein, bei direk­ter Kon­tak­tauf­nahme durch den Recht­san­walt der Gegen­seite wegen fehlen­der eigen­er Rechtsken­nt­nisse und man­gels rechtlich­er Beratung über­vorteilt zu wer­den. Mit diesem Schutz vor Über­rumpelung dient die Regelung einem fairen Ver­fahren und damit dem Gemein­wohlin­ter­esse an ein­er geord­neten Recht­spflege. Daneben liegt dem Umge­hungsver­bot die Über­legung zugrunde, dass durch den unmit­tel­baren Kon­takt zwis­chen Recht­san­wäl­ten die sachgerechte und zügige Erledi­gung ein­er Rechtssache gefördert wird. Auch dies dient der Funk­tions­fähigkeit der Recht­spflege.

Der Ein­griff in die Frei­heit der Beruf­sausübung ist geeignet, das angestrebte Ziel ein­er geord­neten Recht­spflege ins­beson­dere durch den Schutz der Recht­suchen­den vor Über­rumpelung zu erre­ichen. Ein weniger belas­ten­des, aber gle­icher­maßen wirk­sames Mit­tel ist nicht ersichtlich. Wird schließlich das Gewicht des ver­fol­gten Gemein­wohlziels der ver­gle­ich­sweise gerin­gen Belas­tung gegenübergestellt, die mit dem Ver­bot des unmit­tel­baren Kon­tak­ts zum anwaltlich vertrete­nen Geg­n­er ver­bun­den ist, so zeigt sich, dass das Umge­hungsver­bot den betrof­fe­nen Recht­san­wäl­ten grund­sät­zlich zumut­bar ist.

Der Recht­san­walt war auch insofern Adres­sat des Ver­botes des § 12 BORA, als er in sein­er Eigen­schaft als Ver­wal­ter im Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Schuld­ner­in gehan­delt hat.

Die Vorschriften der Beruf­sor­d­nung richt­en sich an Recht­san­wälte im Sinne der Bun­desrecht­san­walt­sor­d­nung. Sie ist von der bei der Bun­desrecht­san­walt­skam­mer ein­gerichteten Satzungsver­samm­lung (§ 191a Abs. 1 BRAO) auf­grund der dieser in § 59b Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 lit. a, § 191a Abs. 2 BRAO über­tra­ge­nen Satzungskom­pe­tenz erlassen wor­den. Wer nicht Recht­san­walt ist, braucht die Vorschriften der Beruf­sor­d­nung der Recht­san­wälte nicht einzuhal­ten.

Der Insol­ven­zver­wal­ter ist Recht­san­walt. Er hat das Mahn­schreiben vom 16.12 2011 auf dem Brief­pa­pi­er der Sozi­etät ver­fasst, welch­er er ange­hört, und die Berufs­beze­ich­nung “Recht­san­walt” auch in der Unter­schrift­szeile ver­wandt. Zugle­ich hat er zum Aus­druck gebracht, in sein­er Eigen­schaft als Ver­wal­ter im Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der Schuld­ner­in zu han­deln. Damit hat er den Anwen­dungs­bere­ich des § 12 BORA jedoch nicht ver­lassen. Ein Anwalt, der zum Insol­ven­zver­wal­ter bestellt wor­den ist und für die ver­wal­tete Masse Forderun­gen einzieht, hat sich an das Umge­hungsver­bot des § 12 BORA zu hal­ten.

Ver­fas­sungsrechtlich ist die Insol­ven­zver­wal­tung ein eigen­ständi­ger Beruf. Das Bun­desver­fas­sungs­gericht hat die Tätigkeit von Insol­ven­zver­wal­tern schon im Jahre 2004 nicht mehr als bloße Neben­tätigkeit der Beruf­sausübung von Recht­san­wäl­ten oder von Kau­fleuten ange­se­hen, son­dern als Beruf im Sinne von Art. 12 GG, der vie­len Per­so­n­en maßge­blich zur Schaf­fung und Aufrechter­hal­tung der Lebens­grund­lage diene, entwed­er allein oder neben einem anderen Beruf. Es hat hier­aus das Erforder­nis eines jus­tiziablen Vorauswahlver­fahrens abgeleit­et, welch­es dem einzel­nen Bewer­ber den Zugang zu gerichtlichen Bestel­lun­gen gibt. Der Bun­des­gericht­shof geht in gefes­tigter Recht­sprechung eben­falls davon aus, dass die Ausübung des Amtes eines Insol­ven­zver­wal­ters durch Art. 12 GG geschützt ist, und macht deshalb die Ent­las­sung eines Insol­ven­zver­wal­ters gemäß § 56 InsO grund­sät­zlich vom Vor­liegen eines wichti­gen Grun­des abhängig.

Der Zugang zum ver­fas­sungsrechtlich anerkan­nten Beruf des Insol­ven­zver­wal­ters ist damit in den Vorschriften der Insol­ven­zord­nung, ins­beson­dere in den §§ 56 ff. InsO beson­ders geregelt, welche nach Maß­gabe der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts ver­fas­sungskon­form auszule­gen sind. Die Ausübung des Berufs des Insol­ven­zver­wal­ters hat dage­gen keine geset­zliche Regelung erfahren. In der Insol­ven­zord­nung find­en sich lediglich Bes­tim­mungen zur Abwahl, Ent­las­sung, Vergü­tung und Haf­tung des Ver­wal­ters sowie zu ein­er Auf­sicht des Insol­ven­zgerichts über den Ver­wal­ter, die allein auf das jew­eilige Insol­ven­zver­fahren bezo­gen ist. Aus diesem Grund hat der Bun­des­gericht­shof es für möglich gehal­ten, auf die Vorschriften der Beruf­sor­d­nung desjeni­gen Berufs zurück­zu­greifen, welchem der Ver­wal­ter ange­hört. Voraus­set­zung ist, dass die Ver­wal­tungstätigkeit dem Berufs­bild des jew­eili­gen freien Berufs zuge­ord­net wer­den kann. Ist dies der Fall, ist unter Beach­tung der Grund­sätze der Beruf­sausübungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und des Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satzes zu prüfen, ob das konkrete Ver­hal­ten des Ver­wal­ters an den ein­schlägi­gen Vorschriften der Beruf­sor­d­nung zu messen ist. Die durch sie sta­tu­ierten Beruf­spflicht­en sind bere­ichsspez­i­fisch auszule­gen.

An den im Urteil vom 12.10.2004 entwick­el­ten Grund­sätzen hält der Bun­des­gericht­shof ins­beson­dere deshalb fest, weil es nach wie vor es keine Beruf­sor­d­nung für Insol­ven­zver­wal­ter gibt. Die ein­gangs zitierte Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts ste­ht diesem rechtlichen Ansatz nicht ent­ge­gen. Der Begriff des Berufs im Sinne von Art. 12 GG unter­schei­det sich von dem­jeni­gen, welch­er der Bun­desrecht­san­walt­sor­d­nung und der Beruf­sor­d­nung der Recht­san­wälte zugrunde liegt. Unter einem Beruf im ver­fas­sungsrechtlichen Sinne wird jede erlaubte Tätigkeit ver­standen, unab­hängig davon, ob sie einem tra­di­tionellen oder rechtlich fix­ierten Berufs­bild entspricht. Bes­timmte Tätigkeits­felder eines überkomme­nen oder geset­zlich geregel­ten Berufs­bildes kön­nen also einen Beruf im ver­fas­sungsrechtlichen Sinne darstellen. Die ver­fas­sungsrechtliche Anerken­nung ein­er Tätigkeit als “Beruf” sagt deshalb nichts darüber aus, ob diese Tätigkeit zu einem weit­er gefassten überkomme­nen oder geset­zlich geregel­ten Beruf gehört und damit den betr­e­f­fend­en Regelun­gen unter­fällt.

Die Tätigkeit als Insol­ven­zver­wal­ter (§ 56 InsO), als Treuhän­der im vere­in­facht­en Insol­ven­zver­fahren (§ 313 InsO), als Treuhän­der in der Wohlver­hal­tenspe­ri­ode (§ 292 InsO) oder als Sach­wal­ter im Rah­men der Eigen­ver­wal­tung (§ 270 InsO) gehört zum Berufs­bild des Recht­san­walts.

Die Ver­wal­tertätigkeit unter­schei­det sich vom Kern­bere­ich der anwaltlichen Tätigkeit, die ins­beson­dere in § 3 BRAO beschrieben wird. Als Insol­ven­zver­wal­ter wird der Anwalt nicht oder jeden­falls nicht in erster Lin­ie rechts­ber­a­tend tätig. Er ver­tritt den Schuld­ner nicht nur in Recht­san­gele­gen­heit­en (vgl. § 3 Abs. 1 BRAO), son­dern ist – weit darüber hin­aus­ge­hend – von der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens an befugt, dessen zur Masse gehören­des Ver­mö­gen zu ver­wal­ten und über es zu ver­fü­gen (§ 80 Abs. 1 InsO). Diese Befug­nis ver­dankt er nicht der freien Wahl des Schuld­ners (vgl. § 3 Abs. 3 BRAO), son­dern einem Hoheit­sakt, näm­lich sein­er Bestel­lung durch das Insol­ven­zgericht (vgl. § 56 InsO). Die Vorschrift des § 45 Abs. 1 Nr. 3 BRAO, welche der Abgren­zung des Berufs des Recht­san­walts von nicht anwaltlichen Zweit­berufen dienen soll, scheint zwis­chen der Tätigkeit des Recht­san­walts und der Tätigkeit des Recht­san­walts als Insol­ven­zver­wal­ter unter­schei­den zu wollen.

Auf der anderen Seite sind Recht­san­wälte jedoch seit dem Inkraft­treten der Konkur­sor­d­nung im Jahre 1879 zu Konkursver­wal­tern bestellt und seit dem Inkraft­treten der Insol­ven­zord­nung am 1.01.1999 als Insol­ven­zver­wal­ter tätig gewor­den. Konkurs- und Insol­ven­zver­wal­ter mussten und müssen zwar nicht zur Recht­san­waltschaft zuge­lassen sein. Schon in den Mate­ri­alien zur Konkur­sor­d­nung heißt es, der Entwurf sehe bewusst davon ab, “die im Einzelfall eben­so schwierige wie ver­ant­wortliche Auswahl des Ver­wal­ters durch die Beschränkung auf eine bes­timmte Klasse von Per­so­n­en zu erle­ichtern”. Die Anforderun­gen an einen Ver­wal­ter wur­den schon damals und wer­den auch heute in § 56 InsO nicht beruf­s­rechtlich beschrieben, son­dern nach den Anforderun­gen, welche die Ver­wal­tung im jew­eili­gen Einzelfall voraus­sichtlich stellt. Gle­ich­wohl stand nie im Zweifel, dass Recht­san­wälte zu Konkurs- und später zu Insol­ven­zver­wal­tern bestellt wer­den kon­nten und kön­nen. In den bere­its zitierten Mate­ri­alien ist von den “grund­sät­zlich nir­gend­wo aus­geschlosse­nen Recht­san­wäl­ten” die Rede. Die Beklagte hat vor­ge­tra­gen und durch Auszüge aus der Fach­lit­er­atur belegt, dass derzeit mehr als 90 v.H. der Insol­ven­zver­wal­ter Recht­san­wälte sind. Im Jahr 2001 soll der Anteil der Recht­san­wälte unter den Insol­ven­zver­wal­tern bei knapp 90 v.H. gele­gen haben, während er im Jahr 1978 noch bei 56 v.H. lag.

Beruf­s­rechtliche Fol­gen hat die Ver­wal­tertätigkeit für die zu Insol­ven­zver­wal­tern bestell­ten Recht­san­wälte mit Recht nicht nach sich gezo­gen. Die Tätigkeit als Insol­ven­zver­wal­ter stellt für einen Recht­san­walt keinen Zweit­beruf im beruf­s­rechtlichen Sinne dar, dessen Zuläs­sigkeit bei der Zulas­sung zur Recht­san­waltschaft gemäß § 7 Nr. 8 BRAO oder später gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO eigens geprüft wer­den müsste. Gegen­teiliges behauptet selb­st der Recht­san­walt nicht. Die Fachan­walt­sor­d­nung, welche die bei der Bun­desrecht­san­walt­skam­mer ein­gerichtete Satzungsver­samm­lung auf­grund der Satzungskom­pe­tenz des § 43c Abs. 1 Satz 2, § 59b Abs. 2 Nr. 2 BRAO erlassen hat, ver­ste­ht die Insol­ven­zver­wal­tertätigkeit als Teil der Anwalt­stätigkeit. Dies zeigt beson­ders die Vorschrift des § 5 Abs. 1 lit. g FAO. Ein Recht­san­walt, der die Beze­ich­nung “Fachan­walt für Insol­ven­zrecht” führen will, muss unter anderem nach­weisen, “als Recht­san­walt” per­sön­lich und weisungs­frei min­destens fünf eröffnete Insol­ven­zver­fahren aus dem ersten bis sech­sten Teil der Insol­ven­zord­nung bear­beit­et zu haben. Das wäre nicht möglich, wenn es sich bei der Insol­ven­zver­wal­tung nicht um eine anwaltliche Tätigkeit han­delte.

Die bere­ichsspez­i­fis­che Ausle­gung des § 12 BORA ergibt, dass sich der zum Insol­ven­zver­wal­ter bestellte Recht­san­walt, der Forderun­gen der Masse gegen einen anwaltlich vertrete­nen Geg­n­er durchzuset­zen ver­sucht, sich an das Umge­hungsver­bot des § 12 BORA zu hal­ten hat.

Die außerg­erichtliche und gerichtliche Durch­set­zung ein­er Forderung ist eine typ­is­che Anwalt­stätigkeit. Ins­beson­dere dann, wenn der Geg­n­er nicht nur nicht zahlt, son­dern Ein­wände gegen den Bestand und die Durch­set­zbarkeit erhebt, wird ein Anwalt beauf­tragt, der diese Angele­gen­heit vom ersten Anspruchss­chreiben über die gerichtliche Gel­tend­machung der Forderung bis zur Beitrei­bung des geschulde­ten Betrages im Wege der Zwangsvoll­streck­ung bear­beit­en kann. Die Einziehung fremder Forderun­gen ist eine Rechts­di­en­stleis­tung im Sinne des Rechts­di­en­stleis­tungs­ge­set­zes, wenn die Forderung­seinziehung als eigen­ständi­ges Geschäft betrieben wird (§ 2 Abs. 2 Satz 1 RDG). Inkas­so­di­en­stleis­tun­gen erfordern gemäß § 11 Abs. 1 RDG beson­dere Sachkunde in den für die beantragte Inkas­sotätigkeit bedeut­samen Gebi­eten des Rechts.

Aus Sicht des Forderungss­chuld­ners unter­schei­det sich das Anspruchss­chreiben eines Anwalts, der zugle­ich Insol­ven­zver­wal­ter ist, nicht von einem entsprechen­den Schreiben eines Anwalts, der einen Man­dan­ten kraft eines ihm erteil­ten Auf­trags (§ 675 BGB) ver­tritt. Schutzbedürftig ist er in bei­den Fällen. In bei­den Fällen sieht er sich einem sachkundi­gen und ihm an Rechtsken­nt­nis­sen über­lege­nen Geg­n­er gegenüber. Er wird in der Regel nicht unter­schei­den kön­nen, ob ein zum Insol­ven­zver­wal­ter bestell­ter Anwalt, der den Briefkopf sein­er Anwalt­skan­zlei ver­wen­det und sich bei der Unterze­ich­nung des Schreibens durch einen anderen Anwalt vertreten lässt, als Insol­ven­zver­wal­ter oder als Anwalt han­delt oder han­deln will. Beauf­tragt er sein­er­seits einen Anwalt mit der Wahrnehmung sein­er Inter­essen, befind­et er sich in der­jeni­gen Sit­u­a­tion, die § 12 BORA voraus­set­zt und in der er vor Über­rumpelung und Über­vorteilung man­gels eigen­er Rechtsken­nt­nisse geschützt wer­den soll. In der beruf­s­rechtlichen Kom­men­tar­lit­er­atur wird fol­gerichtig danach unter­schieden, ob der Anwalt, der als Partei kraft Amtes oder in eigen­er Sache tätig wird, als Pri­vat­mann oder als Recht­san­walt auftritt. Werde etwa – wie im vor­liegen­den Fall – das Brief­pa­pi­er der Anwalt­skan­zlei ver­wandt, trete der Anwalt als solch­er in Erschei­n­ung und habe sich grund­sät­zlich an das Umge­hungsver­bot des § 12 BORA zu hal­ten.

Die weit­ere der Vorschrift des § 12 BORA zugrunde liegende Über­legung, dass die Ver­hand­lun­gen zwis­chen den Beruf­strägern zu ein­er Ver­sach­lichung der Auseinan­der­set­zung, zu ein­er schnelleren Eini­gung und damit zur Funk­tions­fähigkeit der Recht­spflege beitra­gen kön­nen, greift eben­falls unab­hängig davon ein, ob der Anwalt eine Forderung der von ihm ver­wal­teten Insol­venz­masse oder eine solche eines Man­dan­ten einzieht. Insol­ven­zrechtliche Beson­der­heit­en sind nicht zu berück­sichti­gen. In der Kom­men­tar­lit­er­atur wird die Anwen­dung des § 12 BORA auf den Umgang des zum Insol­ven­zver­wal­ter bestell­ten Anwalts mit dem anwaltlich vertrete­nen Schuld­ner in Zweifel gezo­gen, soweit es um dessen Auskun­fts- und Mitwirkungspflicht­en nach § 97 InsO geht. Bei § 97 InsO han­delt es sich um eine zen­trale, das Insol­ven­zver­fahren prä­gende Vorschrift, welche auf der Über­legung beruht, dass das Insol­ven­zver­fahren nur dann effek­tiv durchge­führt wer­den kann, wenn der Schuld­ner mitwirkt. Der Schuld­ner hat sich deshalb auf Anord­nung des Insol­ven­zgerichts jed­erzeit zur Ver­fü­gung des Ver­wal­ters zu hal­ten, um die erforder­lichen Auskün­fte zu erteilen. Der Grund­satz der “Waf­fen­gle­ich­heit” und der mit § 12 BORA beab­sichtigte Schutz vor Über­rumpelung tritt hier zurück. Das Ziel ein­er effek­tiv­en Recht­spflege wird durch die unmit­tel­bare Befra­gung des Schuld­ners eher ver­wirk­licht als durch die Ein­schal­tung eines rechtlichen Beraters, der nicht zur jed­erzeit­i­gen Auskun­fts­bere­itschaft ange­hal­ten wer­den kann.

Forderun­gen der Masse sind hinge­gen nach den all­ge­meinen Regeln gel­tend zu machen. Im Zivil­prozess gel­ten insoweit keine Beson­der­heit­en. Dann spricht auch nichts gegen die Ein­hal­tung des Umge­hungsver­botes des § 12 BORA.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 6. Juli 2015 – AnwZ (Brfg) 24/14