Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel durch eine stichtagsbezogene Gegenüberstellung der zu diesem Zeitpunkt fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der zu ihrer Tilgung vorhandenen oder kurzfristig herbeizuschaffenden Mittel andererseits festzustellen.

Eine rein auf wirtschaftskriminalistische Beweisanzeichen gestützte Annahme der Zahlungsunfähigkeit der GmbH hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Gericht muss bedenken, dass Zah- lungsansprüche in eine Gegenüberstellung von Forderungen und verfügbaren Mitteln nur einzustellen sind, soweit sie im insolvenzrechtlichen Sinne fällig sind (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auch nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung nicht aufgegeben wurde¹, setzt Fälligkeit von Forderungen, zu deren vollständiger Erfüllung der Schuldner wegen Zahlungsunfähigkeit zum Fälligkeitszeitpunkt oder innerhalb angemesse- ner Zeit nicht mehr in der Lage ist, im insolvenzrechtlichen Sinn voraus, dass – über die Fälligkeit im Sinne von § 271 BGB hinaus – die geschuldete Leistung “ernsthaft eingefordert” wird.

Dies ist der Fall, wenn eine Handlung des Gläubigers gegeben ist, aus der sich der Wille ergibt, Erfüllung möglicher Zahlungs- ansprüche zu verlangen². An ein solches Einfordern sind allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 16. Mai 2017 – 2 StR 169/15

1. vgl. Püschel in Festschrift für Rissingvan Saan, 2011, S. 471, 483 ff. mwN↩
2. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2007 – – IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286, 293 mit Anm. Erdmann, NZI 2007, 695 ff.; s.a. BGH, Urteil vom 22.02.2001 – 4 StR 421/00, NJW 2001, 1874, 1875↩